O tratamento normativo do Empresário no Código Vigente

Regulamentação do Empresário

Seguindo a tradição do blog de Direito Empresarial, venho agora apresentar nesse texto que é parte de um Artigo Acadêmico, a regulamentação do empresário no Código Civil Vigente. O presente trabalho é o capítulo terceiro da monografia finalista no Prêmio Mário e Inah Barros.

Com a mudança de fundamentação teórica do Direito Comercial, baseado nos atos de comércio, para o Direito Empresarial, alicerçado na atividade empresarial, houve, consequentemente, a mudança do sujeito que participa dessa relação jurídica.

Antes tínhamos o comerciante, que segundo o artigo 4º do Código Comercial de 1850, era todo aquele que, devidamente registrado nos Tribunais de Comércio do Império, exercesse habitualmente a mercancia, esta entendida como ato de troca. Atualmente tem-se o empresário, que segundo o artigo 966 do Código Civil de 2002 é todo aquele que exerce atividade economicamente organizada para produção e circulação de bens e serviços, ele é o que exerce a empresa.

Isso não significa que quando da vigência do Código Comercial de 1850 não houvesse empresa, mas sim que está tem outra conotação e regulamentação.

1. A Empresa do Código Comercial de 1850

Entre os atos de comércio descritos pelas legislações haviam previsão dos atos de interposição na troca de trabalho exercido por diversas espécies de empresas^[1]. Estas eram conceituadas como sendo a organização que, por conta e riscos próprios, dos vários elementos da produção, busca os fins produtivos – em sentido amplo –; como sendo a organização dos elementos da produção que via a produzir bens para dá-los em troca por outros – em sentido restrito –; e em um último sentido, mas restrito, como sendo ao organização da produção destinada a produzir bens para o mercado geral (ROCCO. 2003, p. 208).

A conceituação de empresa segundo a teoria dos atos de comércio é de uma pessoa que exerce uma prática necessária para a caracterização da atividade comercial. Na fase de transição, segundo a denominada teoria da indústria comercial, o conceito de empresa agrega, além da concepção subjetiva, um perfil funcional, identificando-a como a atividade empresarial (Alberto Asquini apud TOMAZETTE. 2008, p. 17).

O conceito de empresa atual, sob a égide da teoria da atividade empresaria, não é jurídico, mas sim econômico, ligado à idéia central da organização dos fatores da produção – capital, trabalho, natureza –, para a realização de uma atividade econômica (TOMAZETTE. 2008, p. 02). Ela é a “célula fundamental da economia de mercado, para a qual se deve dispensar um tratamento diferenciado” (CAMPOS. 2010, p. 52).

Neste sentido Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.18) afirma que é a atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucro com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção – força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia. Por sua vez, define Fernando Jesús Torres Manrique (2010, p. 04) a empresa como sendo “la union de trabajo, administración y capital dedicados a satisfacer una necessidad en el mercado”.

Como já salientei, a legislação brasileira não conceituou a empresa, entretanto, da interpretação do artigo 966, caput, do Código Civil, depreende-se que esta é atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Ela possui como elementos a atividade, a economicidade, a organização, a finalidade e dirigida ao mercado (TOMAZETTE. 2008, p. 18-21).

A economicidade é o sistema da vitalidade da riqueza e que garante a sobrevivência do patrimônio (HERCKERT. 2010, p. 01). A atividade é a qualidade de quem é ativo e a faculdade de exercer a ação e a organização é o ato ou efeito de organizar, de estruturar (Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2010, p. 01). Por sua vez a finalidade e a direção para o mercado representa a produção ou circulação de bens ou serviços destinados à satisfação de necessidades alheias (TOMAZETTE. 2008, p. 20-21).

A empresa, desta forma, pode ser definida como o organismo ou estrutura ativa, voltado para a produção de riquezas através da produção ou circulação de bens ou serviços, buscando a satisfação de necessidade alheia. Ela não é o sujeito do Direito Empresarial, pois este é quem a exerce, o empresário.

2. O Empresário

O empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, conforme disposto no artigo 966, caput, do Código Civil Brasileiro. O Art. 2.082 do Código Civil Italiano, também nessa concepção, dispõe que é empresário quem “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (ITÁLIA. 2010, p. 5).

Como ressalta Marlon Tomazette (2008, p. 41-42) este pode ser tanto a pessoa física, na qualidade de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresarial, devendo ser observado para a sua caracterização a presença dos elementos caracterizadores: economicidade, organização, profissionalidade, assunção do risco e direcionamento ao mercado.

Maria Helena Campos (2010, p. 53) ressalta que:

“Portanto, se uma pessoa física que emprega seu capital e organiza a empresa de forma individual, ou a jurídica, que com a união de esforços de seus integrantes, toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica, de produção ou circulação de bens ou serviços, será considerado empresário.

O empresário, no exercício de sua profissão, deve se revestir de um espírito empreendedor, que não apenas almeje o lucro da empresa, mas, que vai a busca de qualificação para que além dos lucros, vislumbrando, também, o social da empresa na qual está vinculado.”

Ou seja, empresário é todo aquele que, na busca do lucro e de atingir o fim social da empresa, exerce a atividade com habitualidade e profissionalismo, podendo ser na condição de pessoa física ou de pessoa jurídica. Nessas categorias, tradicionalmente, o nosso ordenamento tinha o empresário individual e a sociedade empresarial.

Contudo, em julho de 2011, a Lei n. 12.441, criou uma nova pessoa jurídica empresarial, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, com a inserção do inciso VI ao artigo 44 e do artigo 980-A. Este instituto introduziu no nosso ordenamento a possibilidade de uma única pessoa física ser membro único, com detenção de 100 % do capital, de uma pessoa jurídica.

Para melhor compreender as figuras de empresário, faz-se necessário o estudo individualizado de cada um dos tipos admitidos pela legislação civil.

2.1. Empresário Individual

O empresário individual é aquele que exerce sozinho a atividade empresarial. Ele é a própria pessoa física ou natural, sendo que a sua equiparação com a pessoa jurídica, com a aquisição do CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídica, é uma ficção do para fins tributário, ou seja, somente para o efeito de imposto de renda (REQUIÃO. 2009, p. 82).

Exercer sozinho a atividade empresarial não significa que ele não tenha a colaboração de empregados ou faça uso dos auxiliares do comércio, mas sim que ele assume toda a responsabilidade pelo exercício da atividade, respondendo com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da empresa. O empresário individual é quem assumi os riscos da atividade.

Para ser empresário individual, segundo determinação do artigo 972 do Código Civil, a pessoa física deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil e não ser legalmente impedido para o exercício desta. Neste sentido esclarece Fran Martins (2010, p. 135) que:

“para ter a condição de empresário é fundamental que: a) esteja na livre administração de sua pessoa e bens; b) que essa livre administração de sua pessoa e bens seja regulada pela lei nacional; e c) que, mesmo nessa condições, não esteja a pessoa expressamente proibida, por lei, de praticar o comércio.”

Para ser empresário individual, há a exigência dos elementos de validade do negócio jurídico: negócio jurídico, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

O sujeito que exerce a atividade empresarial de forma individual deve ser estar em pleno gozo da sua capacidade civil e não serem impedidos, nos termos do artigo 972 do Código Civil vigente. Primeiramente, ele deve ser absolutamente capaz, configurando esse por exclusão, ou seja, aquele que não é nem absolutamente incapaz (artigo 3º do Código Civil de 2002), nem relativamente incapaz (artigo 4º da mencionada legislação).

O relativamente incapaz pode ser emancipado pelo exercício da atividade empresarial se dele tiver economia própria, ou seja, se aquele com dezesseis anos continuar empresa iniciada por outrem e dele tirar seu próprio sustento. Não há a possibilidade de o menor iniciar a atividade empresarial, pois ele não está em pleno gozo da sua capacidade civil.

Quanto aos impedimentos, estes têm relação com a proibição que a legislação aborda sobre o exercício da atividade empresarial. Exemplo: o Estatuto dos Advogados proíbe que o advogado exerça a empresa, então há um impedimento legal; a Lei n. 11.101/2005, que trata sobre a falência e a recuperação de empresas, proíbe o falido ou o condenado por crime falimentar, de exercer a atividade até cessada os efeitos da condenação.

Desta forma, o empresário individual é aquele que exerce sozinho a atividade empresarial, assumindo os riscos da empresa, devendo ser capaz e sem impedimentos legais.

2.2. Sociedade Empresarial

A sociedade empresária é regulamenta no Código Civil, pelo artigo 981, que determina que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Desta forma, a sociedade empresária é a organização proveniente de acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um fim lucrativo (MARTINS. 2010, p. 173). É quando há união de pessoas a fim de desempenhar uma atividade econômica, partilhando entre si os lucros e prejuízos.

Para a sociedade empresarial ser constituída há a necessidade de haver a presença de no mínimo dois requisitos essenciais: a pluralidade de pessoas – no mínimo duas – e o animus societati – a emissão de vontade específica de contratar. E, da mesma forma que o empresário individual, deve atender aos requisitos do negócio jurídico, entretanto, com algumas especificidades.

Primeiramente, no tocante a capacidade do sujeito, é importante fazer a distinção entre a sociedade – aquele que exerce atividade empresarial – e os sócios – que são somente os membros da sociedade. A sociedade tem o status de pessoa jurídica, que inicia com o registro no cartório competente, ou seja, na Junta Comercial de cada Estado onde tem matriz, filial, sucursal ou agência.

No caput do artigo 982[2] do Código Civil, verifica-se a presença da expressão “sujeito a registro” que, em uma análise preliminar e superficial, pode-se falsamente interpretar que para ser sociedade empresarial deve ser regularmente registrada. Entretanto, quando da análise do artigo 985[3] e dos artigos 986 a 990[4], todos do mesmo diploma legal, observa-se que o registro da sociedade não é condição sine qua non para que esta exerça as suas funções, mas sim para que adquira personalidade jurídica.

Neste caso, para haver o regular exercício da atividade, deve haver o registro da sociedade na Junta Comercial, que proporciona o nascimento da pessoa jurídica com personalidade distinta da pessoa dos sócios, conforme disposto no artigo 45 do Código Civil.

Neste sentido Fazzio Júnior (2008, p. 44):

“A pessoa jurídica (sociedade simples ou sociedade empresária) tem seu próprio patrimônio, conjunto de bens e valores que respondem diretamente pelas dívidas sociais, e que não se confunde com o patrimônio individual dos sócios. Sua capacidade negocial e sua titularidade patrimonial é a regra.”

A autonomia patrimonial decorre da aquisição da personalidade jurídica pela sociedade. Isso porque, como já salientado, a sociedade empresarial sem o regular registro no cartório competente não possui a aptidão genérica para contrair direito e obrigações, ela não ingressou no mundo jurídico.

Como salientado, essa capacidade da sociedade é distinta da capacidade dos sócios. Os sócios com membros que compõem a sociedade não exercem a atividade empresarial e nem assumem o risco pela empresa, desta forma, não precisam ter capacidade especial, como regra geral. Isso porque, em alguns tipos de sociedade, na qual a lei presume que todos os sócios são administradores, há vedação dos incapazes serem sócios, pois estes naturalmente, praticam atividade com responsabilização perante a sociedade e terceiros.

Em relação ao objeto não há surpresas, pois a empresa tem que ser lícita, possível e determinada.

E por fim, a forma deve ser a escrita, ainda que não registrado, vez que, segundo determinação do artigo 987 do Código Civil, a existência da sociedade somente será provada através da apresentação do ato constitutivo escrito. Há uma relativização dessa exigência em relação a terceiros, não sócios, que podem provar por todos os meios admitido em direito, pois estes não podem ser prejudicados em virtude da inércia dos sócios.

Um ponto muito criticado na atual regulamentação dada pelo Código Civil Pátrio diz respeito ao número de tipos societários previstos. Atualmente há a previsão de uma sociedade não empresária – a sociedade simples – e sete sociedades empresárias – a sociedade em comum, a sociedade em conta de participação, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações – sendo que as duas últimas têm previsão na Lei n. 6.404/76.

A crítica refere-se a manutenção na legislação civil de tipos societários que já estão extintos na vida prática, como a sociedade limitada e as sociedades em comandita. Estas sociedades se caracterizam por seus sócios se responsabilizarem de forma ilimitada pelas dívidas da sociedade, o que tinha fundamento no antigo direito comercial, mas perdeu razão de ser no atual direito empresarial.

Neste sentido é importante salientar o quanto explana Marcelo Grazzi Taddei (2010, p. 11)

Em relação a manutenção no novo Código das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, em comandita por ações e em conta de participação, discute-se sobre a sua necessidade em razão da rara utilização dessas espécies de sociedades empresárias no país. Na constituição de uma sociedade empresária para a exploração de uma atividade econômica, os sócios preferem optar por aquelas em que a responsabilidade de todos os sócios, em regra, é limitada pelas obrigações contraídas pela sociedade empresária no desenvolvimento da atividade econômica. No Brasil, as sociedades empresárias mais utilizadas são a sociedade limitada e a sociedade anônima em razão da limitação da responsabilidade, em regra, de todos os seus sócios.

Suzy Cavalcante Koury (2012, p. 08) também destaca que a manutenção das sociedades em nome coletivo e em comandita simples, no Código Civil, “resta evidente o descompasso, pois estes tipos societários já não se encontram em uso de muito”. E a autora destaca que ambas deveriam ter sido junto com a sociedade de capital e indústria. Neste sentido, também, Marlon Tomazette (2008, p. 324) destaca que essas sociedades “caíram em completo desuso, sobretudo diante do surgimento da sociedade limitada como a melhor forma para o exercício de pequenas e médias empresas”

Desta forma, verifica que a sociedade empresarial é um tipo de empresário, distintamente dos seus sócios, e que entorno da sua regulamentação já há algumas críticas que foram e são tecidas em virtude da manutenção de tipos societários extintos socialmente.

2.3. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

A terceira pessoa empresária é a recém criada a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, pela Lei n. 12.441, publicada no dia 11 de julho de 2011, que tem como característica principal o fato de ser composto por uma única pessoa natural que obrigatoriamente tem que ser titular de 100% (cem por cento) do capital social, devidamente integralizado e em valor superior a 100 (cem) salários mínimos nacionais.

O instituto da EIRELI foi inserido no ordenamento jurídico com o acréscimo de dois dispositivos legais ao Código Civil vigente. O primeiro é o inciso VI ao artigo 44, que regulamenta quais os tipos de pessoa jurídica de direito privado existente. O segundo é a criação do artigo 980-A, dentro de título próprio – Título I-A Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

Com base em uma análise inicial e superficial do modo como o instituto da EIRELI foi inserido no sistema empresarial é possível constatar que a mesma não é um tipo de sociedade empresarial, mas sim um tipo de pessoa jurídica. Entretanto, para melhor compreender o quanto citado, faz-se mister verificar o Projeto de Lei n. 4.605, de 2009, de autoria do Deputado Federal Marcos Montes, que motivou a criação dessa nova pessoa jurídica.

Na justificativa do mencionado Projeto de Lei a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada tinha como objetivo atende a necessidade de regulamentar a sociedade unipessoal no Brasil. Para tanto, o projeto originalmente previa a inserção do artigo 985-A no Código Civil, dentro da regulamentação jurídica de sociedade. (MONTES. 2011)

Essa orientação doutrinária seguia a construção da Sociedade de Responsabilidade Limitada com Único Sócio já regulamentado em diversos países, a exemplo da Comunidade Européia que trata do tema na Directiva 2009/102/CEE (2011). Essa norma determina que se aplique a esse tipo societário a mesma regulamentação que incide sobre todos os demais tipos societários, e o seu membro tem a natureza jurídica de sócio. Isso fica claro quando, observando o disposto no artigo 4º, depara-se com a previsão da existência dos órgãos societários, aqui representado pelo único sócio, mas que deve tomar as suas decisões de forma escrita.

Outro exemplo é a legislação francesa, que após a alteração do artigo 1.832 do Código Civil, pela Lei n. 85.697/1985, passou a permitir a existência de sociedade formada por uma só pessoa, conforme se verifica abaixo:

“Article 1832

La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.

Les associés s’engagent à contribuer aux pertes.”

Contudo, a despeito das intenções iniciais do Projeto de Lei, e após diversas modificações, o legislador criou, através da Lei n. 12.441/2011, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, abandonando a idéia de sociedade unipessoal e, criando simplesmente uma nova espécie de pessoa jurídica.

Segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2011) a regulamentação jurídica brasileira da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada assemelha-se ao tratamento atribuído ao Estabelecimento Mercantil Individual de Responsabilidade Limitada existente em Portugal desde 1986, com previsão no Decreto-Lei n. 248/86. Segundo a mencionada norma portuguesa (2011), o membro do EIRL é o comerciante, é ele quem exerce a atividade empresarial, com o diferencial é que a sua responsabilidade é limitada ao capital investido na atividade.

Essa semelhança verificada pelo supra mencionado autor é extraída da análise do modo como a EIRELI foi inserida no Código Civil. Como já mencionado o legislador alterou dois dispositivos legais retro diploma, primeiramente o artigo 44, que passa a ter a seguinte redação:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

IV – as organizações religiosas;

V – os partidos políticos;

VI – empresa individual de responsabilidade limitada. “

O segundo dispositivo acrescido foi o artigo 980-A, no Título I-A, do Livro II, que regulamenta:

“Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.”

Ademais, a regulamentação brasileira sobre as sociedades, sejam simples ou empresariais, previsto nos artigos 981, do Título II, do Livro II, do Código Civil, exige para a sua formação a pluralidade de sujeitos. Neste sentido Fábio Ulhoa Coelho explica que a legislação pátria “exige nas sociedades de forma geral a presença de pelo menos dois sócios” (2010, p. 174). O ordenamento jurídico brasileiro não admite, desta forma, a formação de sociedade composta por uma única pessoa.

É incongruente afirmar que a EIRELI, formada por uma única pessoa natural, é sociedade, ainda que unipessoal. Isto porque, tal instituto não é admissível no direito empresarial brasileiro.

Assim, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI somente pode ter natureza jurídica de pessoa jurídica, no mesmo nível hierárquico que a sociedade empresarial, e não como espécie desta.