Um novo Código Comercial na Pós-Modernidade
Um novo Código Comercial na Pós-Modernidade
Em meado do ano de 2011, o Deputado Vicente Candido, apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 1.572 que visa instituir um novo Código Comercial, que tem gerado inúmeras polêmicas sobre o conteúdo e sobre a forma.
No tocante à matéria, são vários os comentários que merecem consideração, desde o conceito de empresário, passando pelo tratamento das sociedades empresariais até a questão falimentar, mas isso é assunto para ser tratado em outros artigos. No momento me proponho a discutir a questão da forma. Um novo código é compatível com os paradigmas da pós-modernidade?
Para entender isso, primeiramente é importante entender a modernidade e o seu impacto sobre a codificação.
É com o Estado Liberal que surgem as primeiras codificações, mais precisamente no final da Idade Média e no início da Idade Moderna, como forma de oposição as incertezas trazidas pelo Estado Absolutista. Havia a necessidade de assegurar proteção contra os senhores feudais, reis ou mesmo imperadores que impunham a sua própria lei.
Com a Revolução Francesa e os seus ideais de liberdade, fraternidade e igualdade, buscou-se constituir um sistema jurídico seguro e claro, onde os cidadãos e principalmente a burguesia emergente pudesse atuar com a mínima interferência do Estado. Nesse contexto, a codificação dos ramos do direito, entendido como um diploma único que tratava de todas as normas a serem aplicadas, foi a solução encontrada.[1]
As normas deviam emanar de um único ente, o Estado. Este é identificado com a ordem jurídica, ou seja, o Estado encarna o próprio Direito em determinado nível de ordenação, constituindo um todo único”[2]. Sendo assim, somente há direito, norma e lei em sentido estrito, se houver intervenção direta do Estado legitimado[3].
Esta concepção monista influenciou o direito brasileiro no século XIX e resultou no Código Comercial de 1850 e no Código Civil de 1916. Este último refletia as características dos códigos oitocentistas do início do período moderno, a despeito de ter surgido em pleno século XX, pois representava o espírito da sociedade brasileira ruralista existente à época, mas com uma industrialização embrionária e em expansão. Assim as suas características básicas eram o caráter individual, conservador e patrimonialista, que transpareceu em seus três pilares: a família, a propriedade e o contrato.[4]
Já o Código Comercial, surgido mais de meio século antes, é fruto da necessidade da busca pela segurança jurídica nas relações comerciais, com a vinda da corte portuguesa para o Brasil e a abertura dos portos para as nações amigas, fazendo com que o comércio no Brasil fosse intensificado[5]. Tal diploma adotou a teoria objetiva francesa, que caracterizava o comerciante não mais como aquele que pertencia a uma das corporações de ofício, mas sim como aquele que praticava algum dos atos descritos pela legislação como sendo atos comerciais.[6]
Todo o processo de codificação foi necessária para a afirmação do pós processo revolucionário francês e a emergência da burguesia, entretanto, passado o momento do Estado Liberal “os códigos tornaram-se obsoletos e constituem óbices ao desenvolvimento do direito civil”[7]. A sociedade tornou-se complexa, e passou a necessitar da tutela de novos direitos e por melhores condições de vida. Elas “designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria”[8].
Assim, decorrente dessa mudança de cunho principalmente social, a nova legislação não mais podiam ser fechadas em códigos, mas sim dentro dos novos sistemas denominados de estatutos[9], decorrentes de um processo racional que abarque a “a diversidade de sistemas jurídicos circunscrita à multiplicidade de fontes normativas informais e difusas”[10]. Ou seja, as novas regulamentações jurídicas devem prever em seu corpo a regulamentação privada, administrativa, penal, ou seja, multidisciplinar[11], refletindo, assim, a necessidade de um novo tratamento plural que contemple a “existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si”[12].
A despeito da concepção pluralista que se instalou na sociedade pós-moderna, em pleno século XXI, há um Projeto de Lei que prevê a instituição de um novo Código Comercial.
Como grande defensor deste destaca-se Fábio Ulhoa Coelho. Ele parte da premissa de que a codificação do Direito Privado – Direito Civil e Direito Empresarial – em um único diploma foi um erro, e afirma que “o Brasil precisa modernizar sua legislação empresarial, para tornar-se mais competitivo na disputa pelos investimentos, diariamente travados na economia globalizada”[13]. As suas fundamentações são baseadas na falta de segurança jurídica nessas relações[14], no esgarçamento[15] e necessidade de “recoser”[16] os valores próprios desse ramo.
Ele também salienta que a necessidade do código próprio decorre do fato de que há a necessidade da manutenção e revitalização do processo de desenvolvimento econômico, pelo qual o Brasil passou nos últimos anos, necessitando para tanto de um “novo direito comercial”[17]. Este estaria assentado na necessidade que há hoje de reafirmar os princípios deste ramo do direito a muito esquecido e suplantados pelos princípios dos direitos sociais: trabalho, consumidor, tributário e outros[18].
Desta forma, resumidamente o pensamento de Fábio Ulhoa Coelho é no sentido de que somente com a existência de um Código Comercial independente e autônomo será possível reestruturar os princípios que regem o Direito Empresarial.
A despeito do entendimento favorário acima exposto, há muitas oposições a confecção de uma legislação única para abordar a matéria empresarial. A principal justificativa está na pluralidade da sociedade pós-moderna. No Estado Social, há outros anseios que devem ser atendidos, fazendo-se necessário a presença de normas que tenham disposições de cunho material, mas também administrativo, penal, entre outras.
Pensar em uma codificação única que abarque toda a matéria empresarial é retroceder aos fundamentos do liberalismo, e toda a sua fundamentação de individualismo e necessidade de normas rígidas que tinham como objetivo proteger os indivíduos do Estado Absolutista. Neste sentido salienta Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França que a “ideia de código, em primeiro lugar, é algo deslocado no tempo”[19].
Um bom exemplo de norma legislativa que atende aos anseios acima é a Lei 11.101/2005, que regulamenta a falência e a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Em um único diploma está as regulamentações materiais sobre a falência e a recuperação de empresas (conceito e delimitações dos institutos por ela abrangidos), regulamentações processuais (como deve ser todo o processo de falência e das recuperações) e disposições penais vinculadas aos institutos.
Ademais, deve-ser ter em mente que o direito empresarial é dinâmico e requer respostas rápidas para a solução dos conflitos, estando em constante modificação a fim de atender às necessidades econômicas surgentes[20]. Tal ponto foi criticado na inserção da matéria empresarial no Código Civil, e também deve ser retomado ao se pensar em um Código Comercial.
Buscando uma solução que agrade ambas as correntes contrárias e favoráveis, alguns doutrinadores, a exemplo de Erasmo Valladão Azevedo[21] e Novaes França e Luiz Antonio Guerra da Silva[22] entendem que a codificação é viável se esta tiver como objetivo somente traçar os aspectos principiológicos e as regras regais do Direito Empresarial, deixando a regulamentação específica para leis especiais.
Outra linha de pensamento, da qual entendo ser mais adequada, é a manutenção da regulamentação empresarial no Código Civil, pois já há uma cultura na busca pelas disposições neste diploma[23]. A nova codificação, além de não trazer benefícios, geraria uma insegurança e questionamentos já pacificados pela jurisprudência. Ademais, a unificação do direito privado não significou que o Direito Empresarial perdeu a sua autonomia, mas tão somente que passou a compartilhar o mesmo diploma do Direito Civil.[24]
Desta forma, entendo que um novo Código Comercial, que venha a tratar da mesma matéria quanto já abrangido pelo Código Civil em vigor é algo totalmente desnecessário. A matéria empresarial, autônoma e dinâmica, deve ser tratada de acordo com os anseios sociais do contexto do Estado do Bem-Estar. Isso significa que ela não pode ser tratada por si mesma, mas sim levando em consideração a sociedade como um todo.
REFERÊNCIAS
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[1] Para o aprofundamento histórico do direito privado, recomendo a leitura da obra, de R. C. van Caenegem – Uma Introdução Histórica ao Direito Privado – da Editora Martins Fontes. Nesta obra, como o próprio nome sugere, o autor faz uma análise histórica européia do direito, tendo como marco histórico o fim da Idade Antiga e a queda do Império Romano e o Código Civil Francês de 1804, tendo sido usada como base teórica para o presente tópico.
[2] WOLKMER, Carlos Antonio. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito. 3. ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 51-57.
[3] Na defesa do monismo, merece destaque o pensamento de Noberto Bobbio, para quem a evolução histórica do naturalismo e do positivismo revela que “o direito civil é aquele derivado do poder civil, e designa por poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associação perpétua de homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum”. E por consequência, “Estado liberal não elimina as partes em conflito e sim deixa que o próprio embate se desenvolva entre os limites do ordenamento jurídico posto pelo próprio Estado. Sendo assim, o Código Francês “nasce da convicção de que possa existir um legislador universal (isto é, um legislador que dita leis válidas para todos os tempos e para todos os lugares) e da exigência de realizar um direito simples e unitário. A simplicidade e a unidade do direito é o Leitmotiv, a idéia de fundo, que guia os juristas que nesse período se batem pela codificação” (BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995, p. 21-65).
Outro a compartilhar deste pensamento monista é Hans Kelsen para quem o Estado é o único legitimado para emanar as normas, garantindo assim a segurança jurídica. Estado este entendido como a combinação de três elementos: população, território e poder; sendo que a população é a unidade que legitima o Estado, o território é o espaço onde este pode se fazer presente e o poder é os meios utilizados para assegurar a ordem e a segurança jurídica (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. MACHADO, Joâo Baptista (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 200-203).
[4] DALL’ ALBA, Felipe Camilo. Os três pilares do Código Civil de 1916: a família, a propriedade e o contrato. Disponível em: < http://tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/239-artigos-set-2004/4973-os-tres-pilares-do-codigo-civil-de-1916-a-familia-a-propriedade-e-o-contrato?format=pdf>. Acesso em: 07 abr. 2012.
[5] TADDEI, Marcelo Gazzi. O Direito Comercial e o Novo Código Civil. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/3004/o-direito-comercial-e-o-novo-codigo-civil-brasileiro#ixzz1rOHGbNPW>. Acesso em:07 abr. 2012.
[6] SOUZA, Nadialice Francischini de. Direito Empresarial: muito além do Direito Comercial, disponível em: < http://www.fat.edu.br/saberjuridico/publicacoes/edicao05/convidados/nadialice.pdf >. Acesso em 07 abr. 2012. E também: NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. O Direito Empresarial superando o arcaico Sistema dos Atos de Comércio. Disponível em: < http://www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art14-01.htm>. Acesso em: 07 abr. 2012.
[7] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, n. 141 jan./mar. 1999. Disponível em: < http://www.direitofmc.xpg.com.br/TGDC/texto01.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2012, p. 102.
Neste sentido também BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 87.
[8] WOLKMER. Op. Cit., p. 171.
[9] Neste sentido também merece destaque o pensamento de Gustavo Tepedino, quando, analisando a nova produção legislativa em forma de estatuto, salienta que “tais leis desafiam o civilista, já que possuem características inteiramente diversas da legislação codificada, a começar pela técnica peculiar, por meio de expressões setoriais, não guardando o caráter universal e a precisão linguística de outrora. Afinal, se o idioma agrega, a cada dia, termos do quotidiano, nada mais natural que as novas situações jurídicas, sempre mais especializadas, sejam disciplinadas por expressões – quando não jargões – colhidas na mutante realidade social. TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Disponível em: <http://www.advbr.info/textos/direito_civil/biblioteca10.pdf >. Acesso em: 30 mar. 2010, p. 04.
[10] WOLKMER. Op. Cit., p. 169.
[11] BORGES. Op. Cit., p. 87.
[12] WOLKMER. Op. Cit., p. 172.
[13] COELHO, Fábio Ulhoa. O Futuro do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 14.
[14] Ressalta Fábio Ulhoa Coelho que o atual estágio do direito empresarial no Brasil hoje gera uma “imprevisibilidade das decisões jurídicas”, tornando “maior a insegurança jurídica: assim simplificada, a questão, pode ser desenvolvida no contexto da revitalização do direito comercial”. Mas que “o ambiente institucional marcado pela previsibilidade das decisões judiciais é uma das condições para a atração de investimento e realização de negócios”. (COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p.16.)
[15] A ausência de um Código Comercial fez com que deixasse de se discutir os princípios próprios do direito empresarial, fazendo com que: “O isolamento do direito comercial, da tendência da cultura jurídica brasileira da argumentação por princípios, explica-se pelo desgaste, na sociedade, dos valores a que estes princípios correspondem. Este desgaste deve-se ao fato de eles não terem sido reelaborados, pelos comercialistas, de modo a resultar clara, para todos, sua pertinência no complexo mundo contemporâneo”. (Ibidem, p. 19.)
[16] “Recoser os valores esgarçados do direito comercial significa enunciar, estudar e divulgar os princípios desta disciplina, sintonizando-os com os valores cultivados pela sociedade brasileira contemporânea”. E isso somente seria possível para o autor através da promulgação de um novo código independente. (Ibidem, p. 20.)
[17] Na página 14, da mesma obra, segue o autor ressaltando o seu posicionamento, no momento em que afirma: “[…] a revitalização do direito comercial é uma questão brasileira e não global. Ela responde às demandas específicas do reposicionamento da nossa economia no cenário mundial. Sendo questão brasileira, há de percorrer os caminhos próprios de nossa cultura jurídica, que viu-se, é caracterizada pela presença mercante dos princípios, na solução do conflito de interesse.” (Ibidem, p. 11-12.)
[18] Afirma expressamente o autor em sua obra: “A elaboração de uma codificação o quanto possível sistematizada a partir de princípios gerais da disciplina e de princípios específicos de seus desdobramentos serviria para criar não somente um significativo momento de profunda reflexão da comunidade jurídica sobre os valores nele encetados, como também proporcionaria a renovação da produção doutrinária e jurisprudencial, com a superação de muitos conceitos velhos e anacrônicos e arejamento dos que ainda têm operabilidade”. (COELHO. O Futuro do direito comercial. Op. Cit, p. 08)
[19] FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. O projeto do Código Comercial. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI146663,61044-O+projeto+do+Codigo+Comercial>. Acesso em: 30 abr. 2012.
Sobre as codificações em caráter geral na contemporaneidade, merece-se destacar o pensamento de Gustavo Tepedino que entende que “O legislador contemporâneo, instado a comporte, de maneira harmônica, o complexo de fontes normativas, formais e informais, nacionais e supranacionas, codificadas e extracodificadas, deve valer-se de prescrições narrativas e analíticas, em que consagra expressamente critérios interpretativos, valores a serem preservados, princípios fundamentais como enquadramento axiológicos com teor normativo e eficácia imediata, de tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados os diversos patamares hierárquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homogênea e segundo conteúdo objetivamente definido.” (TEPEDINO. Op. Cit., p. 09.)
E também o pensamento de Antonio Junqueira de Azevedo, para quem a codificação, atualmente deve atender “pelo menos duas diretrizes fundamentais devem ser seguidas. Em primeiro lugar, nada de um código; são necessários vários – é, aliás, o que, na prática, está a acontecer no mundo todo (trata-se de conseqüência da hiper-complexidade e da desistência da tentativa de reduzir tudo à unidade).” E completa: “Somente esse fracionamento permitiria – e esta é a segunda diretriz fundamental – a participação popular efetiva, na elaboração da lei (tem que haver a interação)”. (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O DIREITO PÓS-MODERNO E A CODIFICAÇÃO. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 33. Jan/2000. São Paulo: Revista dos Tribunais. Disponível em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000137c7281f6b899af765&docguid=I31753b80f25611dfab6f010000000000&hitguid=I31753b80f25611dfab6f010000000000&spos=3&epos=3&td=1631&context=&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 07 jun. 2012, p. 05)
[20] Neste sentido é importante as afirmações de Tullio Ascarelli de que o Direito Comericial/Empresarial está em constante mudança:
“Na evolução sucessiva do direito comercial devemos levar em conta dois fenômenos.
De um lado, com o séc. XVII, foram se fortificando os estados monárquicos centralizados que logo reivindicaram para si o monopólio da função legislativa. O direito comercial passa então a fazer parte do direito estatal e a ser objeto de disciplina nas ordenações do rei, como as célebres de Luiz XIV. Diversamente do que aconteceu com os demais direitos autônomos de determinadas classes sociais (com os quais se aparentava à vista da sua origem) não é absorvido pelo direito comum; ao contrário o direito comercial não só conserva a sua autonomia (embora com um alcance diverso, à vista do seu diverso fundamento), mas influencia o próprio direito comum até o ponto de passarem para êste muitos dos princípios e institutos que eram peculiares àquele.
Já à vista do diverso caráter da autonomia do direito comercial foi-se então passando pouco a pouco (embora de início de modo indireto e quase hipócrita, como através da presunção da qualidade de comerciante quoad actum dos que efetuassem um ato de comércio isolado, o que, por seu turno, se prendeu ao desejo da noblesse de praticar atos de comércio sem ser comerciante), do anterior sistema subjetivo a um sistema objetivo, o qual triunfou definitivamente no código napoleônico, ou seja, à aplicação das regras comerciais a qualquer ato mercantil independentemente da pessoa do agente e portanto também aos atos realizados por quem não fôsse comerciante. Facultava-se assim, afinal, uma maior extensão do âmbito de aplicação do direito comercial.
De outro lado, ao passo que alguns dos institutos já elaborados no direito anterior passavam para o direito comum, outros foram-se elaborando para atender às exigências de uma economia que se ia renovando e que, com a chamada revolução industrial, procurou encontrar instrumentos jurídicos adequados para a realização dos inventos técnicos e para a transformação econômica dêles decorrente.”
(ASCARELLI, Tullio. Evolução e Papel do Direito Comercial. Revista dos Tribunais. Vol. 725. Mar/1996. São Paulo: Revista dos Tribunais. Disponível em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000137c9afc7a81c399d95&docguid=I59d1d910ecb711e0b0ed00008558bb68&hitguid=I59d1d910ecb711e0b0ed00008558bb68&spos=17&epos=17&td=4000&context=&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 07 jun. 2012)
[21] A codificação empresarial “só se justificaria para exprimir um conjunto de regras jurídicas gerais, o que o projeto em questão não faz. Pelo contrário, é de uma exuberante prolixidade, contendo 670 artigos, afora incisos e parágrafos, e pretende regular matérias as mais díspares, tais como o empresário e as sociedades empresárias, o estabelecimento, as obrigações e contratos empresariais, os títulos de crédito (entre os quais os «títulos armazeneiros»), a recuperação judicial, extrajudicial e a falência, o agronegócio, o «processo empresarial», etc., propondo ainda alterações nos Códigos Civil e Penal”. (FRANÇA. Op. Cit.)
[22] “A codificação — que foi intensificada no século XIX e primeira metade do XX, hoje, no nascedouro do século XXI, deve contemplar apenas os princípios orientadores dos institutos, deixando para a legislação especial os contornos que a evolução dos tempos exige.” (SILVA, Luiz Antonio Guerra da. Da inserção da matéria mercantil no Código Civil de 2002: grave equívoco legislativo tentativa de engessamento do direito mercantil prejuízo à internacionalização do direito comercial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_78/artigos/Luiz_rev78.htm>. Acesso em: 30 mar. De 2012)
[23] Ele informa que “não se deve deixar de observar, por outro lado, que uma nova lei poderá afetar, em determinados aspectos, a jurisprudência e as práticas que se amoldaram nos últimos anos, com base no atual Código Civil, pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (e, consequentemente, pelas Juntas Comerciais estaduais) – jurisprudência essa que cada vez mais vai se consolidando, com tendência ainda mais crescente, em razão da instalação das Câmaras Especializadas em Direito Empresarial em alguns Tribunais de Justiça brasileiros, conforme tratamos nos demais tópicos deste artigo.” E conclui: “Por tais motivos, um dos principais argumentos – de que um novo Código Comercial proporcionaria maior segurança jurídica –, torna-se questionável, restando a reflexão se melhor seria deixar a situação como está, ou então que sejam feitas apenas alterações pontuais, visando à preencher somente as principais lacunas que ainda existem no ordenamento, por falta de adequado tratamento dado pelo Código Civil de 2002.” (NASCIMBENI, Asdrubal Franco. A Nova Câmara de Direito Empresarial do TJSP e o Projeto de Lei para um Novo Código Comercial. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Vol. 28. Jul/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais. Disponível em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000137c9afc7a81c399d95&docguid=I75260da02c6611e189cd000085592b66&hitguid=I75260da02c6611e189cd000085592b66&spos=2&epos=2&td=4000&context=&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 07 jun. 2012)
[24] Neste sentido merecem destaques o pensamento de Rubens Requião (Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 20-24) e Antonia Longoni Klee (A Unificação do Direito Privado e as Relações entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil. In Revista CEJ. Ano XI, n. 39, Brasília, out./dez. 2007, p. 69), sendo que esta afirma expressamente que o “grande valor de nosso novo Código, mormente se comparado com o seu congênere italiano, está, nessa matéria, na adstrição à diretriz sistemática: não regulando o Direito do Trabalho, que no Brasil tem diploma próprio, o Código promove a sistematização da disciplina da empresa sem cindir as suas regras das demais normas de Direito Privado nem confundi-las com as especificidades da disciplina das relações de emprego”.
