Teoria do Diálogo das Fontes: uma nova forma de solucionar as antinomias jurídicas

Muito se fala na teoria do diálogo das fontes, mas poucos falam corretamente sobre ela. A muito grosso modo, ela é uma forma de integração das normas jurídicas e é aplicada sempre que há antinomia do ordenamento.

Diálogo das Fontes

Para entender o diálogo das fontes, é necessário relembrar as posições clássicas para a solução de conflito de normas. Segundo Hans Kelsen, “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”   (Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006).

Por sua vez, Noberto Bobbio, em sua obra Teoria Geral do Direito, afirma que o ordenamento é um sistema entendido como uma totalidade ordenada, em que os organismos constitutivos estejam em relação não apenas como o todo, mas também em relação de compatibilidade entre si, e trazia três possibilidades da antinomia:

• 1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma  que proíbe fazê-lo (contrariedade);
• 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade);
• 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma norma que permite fazer (contraditoriedade).

O problema desta concepção clássica é que ela setoriza o direito, criando compartimentos intransponíveis, onde para determinada situação ‘A’ somente há uma regra ‘B’ que e deve ser sempre aplicada.

Surgimento da Teoria do Dialógo das Fontes

A teoria do diálogo das fontes, que surgiu na Alemanha, com Erik Jayme, e foi trazida para o Brasil por Cláudia Lima Marques, o direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada. Assim, uma norma jurídica não exclui a aplicação de outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução de conflito.

Cláudia Lima Marques afirma que “doutrina atualizada, porém, está a procura, hoje, mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão” (Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 90). Neste sentido também, destaca o ensinamento de Flávio Tartuce que ressalta que “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro” (Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66).

O fundamento da teoria do diálogo das fontes está no fato de que as normas surgem para serem aplicadas como um todo e não para serem excluídas umas pelas outras, principalmente quando há um campo convergente. O aplicador do direito ao se deparar com uma enorme quantidade de normas jurídicas deve verificar dentro do ordenamento como um todo qual ou quais se aplicam ao caso, não somente dentro dos microssistemas jurídicos apreciados.

Verifica-se que, a teoria do diálogo das fontes, veio permitir que o jurista não fique preso ao microssistema jurídico para o qual a norma inicialmente foi imaginada. O ordenamento é um todo unitário e deve ser assim aplicado, diferentemente da concepção clássica de solução de antinomia jurídica.

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