Por que a recomendação para os contratos bilaterais é a negociação?

Uma visão com base na Análise Econômica do Direito

Que estamos passando por um momento de dificuldades, novo para a sociedade e sério, isso já foi mais do que dito e redito. Esse momento exige que olhemos para as relações jurídicas, principalmente os contratos bilaterais, e encontremos uma solução, não justa, mas adequada às necessidades das partes.

A questão não é de ativismo jurídico, como dizem alguns, ou puramente de sobrevivência como destacou o Ministro do STF Alexandre de Moraes, quando do julgamento da ADI 6.363. A questão aqui é analisar o Direito com base em ferramentas próprias da economia, interpretando os seus institutos a partir de escolhas racionais que proporcione uma maior eficiência e maximização de bem-estar das partes envolvidas. Esse é o papel da Análise Econômica do Direito.

Benjamin Miranda Tabak (2020, p. 324) destaca que o problema da Teoria Geral do Direito, da forma como classicamente estudada, é que “leva a que existam potenciais ganhadores e perdedores”. E completa afirmando que “A introdução de uma norma jurídica gera benefícios para alguns agentes e custos para outros agentes”.

Admitir a rescisão ou resolução de contratos, ações de despejos contra inquilinos inadimplentes, demissão de funcionários e fechamento de estabelecimentos empresariais é a aplicação clássica das normas jurídica e seus institutos. É admitir que se tem um vencedor e um perdedor, que um tem benefícios e outro tem custo.

Mas o momento não é para buscar vencedores e perdedores, mas sim de condição que seja ótima para ambas as partes, com a perpetuação do ciclo econômico. E esse é justamente o objetivo da Análise Econômica do Direito, “a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito” (GICO JR. 2020, p. 17).

A aplicação da Análise Econômica do Direito no ordenamento jurídico não é nova e pode ser claramente visualizada na Lei n. 11.101/2005 que trata da Falência e Recuperação. Nos processos de recuperação judicial e extrajudicial, principalmente, verifica-se que é melhor negociar e buscar um ótimo para todos, do que simplesmente deixar o empresário falir.

Analisando a Lei 11.101/2005 sob o olhar da Análise Econômica do Direito, Henrique Avelino Lana (2020, p. 219) destaca que “para enfrentar seus problemas, a sociedade brasileira necessita de instrumentos jurídicos eficientes que estimulem as atividades produtivas, faça a resolução de conflitos de forma pacífica, democrática, respeite a livre iniciativa, a inovação, e a redução da corrupção e da burocracia, desperdício e pobreza”.

Corroboro com esse pensamento uma que vez, se tivermos o olhar sobre o ciclo econômico, todos que estão na cadeia econômica compram algo ou tomam um serviço de alguém e vendem algo ou prestam serviços para outro alguém. Essas relações são construídas ao longo de anos de confiança, de negociação, de estabelecimento de relações. A retirada de qualquer pessoa do ciclo econômico abala a confiança que demora para ser re-estabelecida. Então, nas recuperações, renegocia-se contratos, reduz-se cláusulas penais, concede-se prazo para o início do pagamento das dívidas, parcela-se débitos, tudo em prol de uma sobrevivência.

O momento atual demanda que o pensamento seja o mesmo. Não é a lógica de shopping contra lojistas, de escola contra pais de alunos, de franqueador contra franqueados. Não cabe a interpretação clássica de que um tem que vencer e ou outro perder, isso porque todos estão perdendo.

Tomando a relação da locação em shopping, a ação de despejo é um direito que assiste ao administrador do shopping no caso em que o lojista não faz o pagamento dos alugueis. Mas tendo como base o ciclo econômico e a aplicação dos institutos econômicos, inclusive buscando menor custo de transação, essa decisão não é a melhor.

Falo aqui em custo de transação, pois com o despejo o lojista inadimplente vai ser retirado do shopping, mas com o shopping fechado, o administrador não vai conseguir fazer nova locação, então vai continuar sem receber o valor do aluguel. Ademais, quando a situação se restabelecer, o administrador do shopping precisa buscar um novo lojista para aquele espaço vazio, isso demandará tempo de busca e negociação, além de reforma e adequação do espaço para o novo negócio, além de formação de nova clientela.

A manutenção do contrato de locação, ainda que sem o pagamento do aluguel não é privilegiar a inadimplência, mas reconhecer uma situação jurídica nova e temporária. O lojista não está faturando e, por consequência, não paga o aluguel porque o shopping está fechado. A sua manutenção enquanto inquilino possibilitará a manutenção do ciclo econômico.

As outras relações são igualmente interpretadas. O que é melhor, rescindir o contrato ou revisá-lo, ceder e conceder?

Desta forma, a recomendação pelo diálogo, pela conciliação e até pela mediação, é essencial para, dentro de uma análise econômica do direito, manter a estabilidade do ciclo econômico e na perpetuação das relações.

Referências:

GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. In. Economic Analysis of Law Review, V. 1, nº 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010, p. 07-32. Disponível em: < https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2794/2034>. Acesso em 18 abr. 2020.

LANA, Henrique Avelino. INTERAÇÃO ENTRE DIREITO, ECONOMIA, RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E A LEI 11.101/05. In. RDC, Vol. 7, nº 1. Maio 2019, p. 203-238. Disponível em: <file:///C:/Users/nadia/Downloads/445-Texto%20do%20artigo-1726-1-10-20190619.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2020.

TABAK, Benjamin Miranda. A Análise Econômica do Direito Proposições legislativas e políticas públicas. In. Revista de Informação Legislativa. Ano 52, N. 205, jan./mar. 2015, p. 321-345. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/52/205/ril_v52_n205_p321.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2020.

Talvez te interesse:

Como viver em condomínio com coronavírus

Entenda a recuperação de empresas

Sobre a Autora: