Comentários às Questões Subjetivas da Prova Prático-Profissional do XI Exame da OAB

No último domingo dia 06 de outubro de 2013, foi realizada a Prova Prático-Profissional do XI Exame da OAB e, apesar de a FGV já ter lançado o padrão da resposta gosto de comentar as Questões de Direito Empresarial aqui no Blog Revista Direito, pois acho que os alunos sempre merecem uma segunda explicação e um segundo olhar sobre as questões.

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• Questão 01 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

José, empresário individual que teve sua falência decretada em 20.10.2011, vendeu um sítio de sua propriedade para Antônio, em agosto de 2011.  Antônio prenotou a escritura de compra e venda do sítio em 18.10.2011, mas o registro da transferência imobiliária só foi efetuado em 05.11.2011, 15 (quinze) dias após a decretação da falência.

Isto posto, responda aos itens a seguir.

A) É válida e eficaz a compra e venda acima referida? (Valor: 0,75)

B) A referida compra e venda poderia eventualmente vir a ser revogada? (Valor: 0,50)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Resposta da Questão 01 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

Primeiramente o que o aluno de depara quando analisa a questão, e sempre digo isso, é identificar o tema e a legislação aplicável. Neste caso está claro que se trata de Direito Falimentar, regulado pela Lei n. 11.101/2005; mais especificamente sobre a eficácia e ineficácia das relações jurídicas praticadas pelo empresário, o que nos remete ao artigo 129 e 130 da mencionada legislação, que dispõe:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Na letra A, questiona-se sobre a validade e eficácia da compra e venda de um bem imóvel. Para responder corretamente essa assertiva é essencial lembrar o quanto disposto no artigo 108 do Código Civil: Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Neste caso, independente da data que consta no contrato de compra e venda, este somente operou validade no momento da transcrição, ou seja, no dia 05/11/2011.

Dito isso e consoante o quanto previsto no artigo 129, VII, da Lei de Falências, os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, são considerados ineficazes para a massa falida, independente de ter agido de boa ou má-fé; salvo se tiver havido prenotação anterior, o que não é o presente caso. Desta forma, o ato praticado por José é válido, mas não tem eficácia.

Já em relação a letra B o questionamento é sobre a revogação do contrato. Neste caso, cabe salientar que todo e qualquer ato praticado nos termos do artigo 129 da Lei n. 11.101/2005 são considerados nulos de pleno direito, ou seja, nunca operaram efeitos no mundo jurídico. Entretanto, essa nulidade deve ser declarada judicialmente através da ação revocatória, regulada pelos artigos 132 a 138 do mesmo diploma legal.

Neste ponto discordo do padrão oficial que indica o artigo 130 como o correto. Este determina que “são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”.

Os elementos do artigo 129 são ineficazes independente de má-fé, o que é exigida no artigo 130. Os artigos corretos são os que indico, 132 a 138, todos da Lei n. 11.101/2005.

• Questão 02 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

Os sócios da sociedade Rafael Jambeiro & Companhia Ltda. decidiram dissolvê-la de comum acordo pela perda do interesse na exploração do objeto social. Durante a fase de liquidação, todos os sócios e o liquidante recebem citação para responder aos termos do pedido formulado por um credor quirografário da sociedade, em ação de cobrança intentada contra esta e os sócios solidariamente.  Na petição inicial o credor invoca o art. 990 do Código Civil, por considerar a sociedade em comum a partir de sua dissolução e início da liquidação. Por conseguinte, os sócios passariam a responder de forma ilimitada e solidariamente com a sociedade, que, mesmo despersonificada, conservaria sua capacidade processual, nos termos do art. 12, VII, do Código de Processo Civil.

Com base na hipótese apresentada, responda à seguinte questão.

Tem razão o credor quirografário em sua pretensão de ver reconhecida a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios? Justifique e dê amparo legal. (Valor: 1,25)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Resposta da Questão 02 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

A questão trata sobre a dissolução de uma sociedade limitada, regulamentada pelo Código Civil nos artigos 1.052 a 1.087, sendo este último o que trata sobre a dissolução, a fim de remeter ao artigo 1.044 do mesmo diploma privado. Este por sua vez nos remete ao artigo 1.033, que regulamente a dissolução das Sociedades Simples.

Entretanto, no artigo 1.038, § 2º ainda do Código Civil nos remete ao Capítulo IX do mesmo Subtítulo, mais precisamente aos artigos 1.102 a 1.112, que regula a Liquidação das Sociedades. Nestes, mais especificamente o artigo 1.109 regula que aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia.

Isso significa que, a extinção da sociedade e, por consequência da personalidade jurídica a ela vinculada em virtude do registro no cartório competente, perdura até o fim da liquidação, não cabendo falar em sociedade em comum ou sociedade de fato somente pelo simples fato de ter entrado a sociedade em liquidação. Desta forma, está errado o entendimento e a pretensão do credor, mantendo-se os sócios com responsabilidade limitada e solidária somente pela integralização do capital, típicas da constituição de uma sociedade limitada.

No padrão de resposta da FGV esta indica como dispositivo correto o artigo 51 do CC/2002, que dispõe: “Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua”. A menção deste dispositivo está correta, entretanto, no meu entendimento esse dispositivo é geral fato ao artigo 1.109, que, tratando-se de sociedade empresarial, é especial.

Como sabemos lei especial derroga lei geral, assim, o mais correto seria a fundamentação com base no artigo 1.109 do Diploma Privado.

• Questão 03 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

Damião, administrador da sociedade Gado Bravo Pecuária Ltda., consultou o advogado da sociedade sobre aspectos jurídicos referentes ao trespasse de um dos estabelecimentos, em especial os seguintes itens:

A) O eventual adquirente é obrigado a assumir as obrigações decorrentes de contratos celebrados pela sociedade para a exploração da empresa, como, por exemplo, prestação de serviços médicos-veterinários para o rebanho? Justifique. (Valor: 0,40)

B) O aviamento pode ser incluído no valor do trespasse do estabelecimento? Justifique. (Valor: 0,85)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Resposta da Questão 03 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

A presente questão trata de alienação de estabelecimento comercial ou do fundo de comércio, como denominado por alguns doutrinadores, regulado pelo Código Civil nos artigos 1.142 a 1.149, sendo o estabelecimento, a reunião de todos os bens do empresário necessários para o desenvolvimento da atividade empresarial.

Na letra A é questionado sobre a sub-rogação do adquirente nas obrigações do alienante, fato esse facilmente respondida pela determinação do artigo 1.148 do Diploma Privado que prevê: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.

Neste caso, salvo menção em contrário no contrato, é sim obrigação do adquirente o cumprimento das obrigações anteriormente assumidas pelo alienantes.

Na letra B o questionamento é a respeito do aviamento. Este é o modo de organização da atividade empresarial, é o sobrevalor que o empresário agrega ao seu estabelecimento por buscar formas de atrair mais clientes, sendo objeto componente do fundo comercial, e por consequência é objeto do trespasse também.

A legislação privada é específica ao autorizar o sobrevalor do aviamento no artigo 1.187, parágrafo único, III, que determina: “a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade”.

Aponto aqui outro erro da FGV na indicação dos dispositivos corretos no padrão de resposta da prova. Lá consta que o dispositivo correto é o artigo 1.187, III, enquanto que o correto é o artigo 1.187, parágrafo único, III.

• Questão 04 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

Antônio é portador legítimo de uma letra de câmbio aceita, cujo saque se deu no dia 10/01/2012, com vencimento à vista no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nela constando o aval de Bruno no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais).  Em função disto, Antônio pretende endossar a Carla apenas a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Na qualidade de advogado (a) de Carla, responda aos seguintes itens, indicando os fundamentos e dispositivos legais pertinentes.

A) É válido o aval realizado por Bruno? ( Valor: 0,65)

B) O endosso pretendido por Antônio é válido? (Valor: 0,60)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de pontos não pontua.

Resposta da Questão 04 – Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial do XI Exame de Ordem

Nitidamente trata-se de Letra de Câmbio, regulada pelo Decreto n. 57.663/1966, que promulgou a Convenção para a adoção de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias. Mais especificamente, o que se questiona é sobre a validade do aval parcial e sobre a possibilidade do endosso parcial, letras A e B respectivamente.

Sobre a validade do aval parcial, este é autorizado pelo artigo 30 do Anexo da Convenção de Genebra que autoriza o aval parcial ao dispor que o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.

Esse entendimento é contrário ao previsto no Código Civil que impede o aval parcial, mas tratando-se de lei especial, aplica-se este em detrimento de lei geral.

Já no tocante ao endosso parcial, este, mais do que não permitido, não existe no nosso ordenamento. Não há em nenhum título de crédito a possibilidade de endossar parcialmente o título.

No caso específico há previsão no artigo 12 do anexo da Convenção que dispõe: O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita. O endosso parcial é nulo. O endosso ao portador vale como endosso em branco.

Prova OAB

Bons estudos e fiquem atentos a mais dicas para a prova OAB aqui no nosso blog de Direito! Qualquer dúvida, deixe seu comentário aqui abaixo.