Questão 01 OAB comentada

VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO (OAB)
–DIREITO EMPRESARIAL PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL–

A QUESTÃO 1

Alfa Construtora S.A., companhia aberta, devidamente registrada na Comissão de Valores Mobiliários, tem o seu capital dividido da seguinte forma: 55% de suas ações são detidas pelo acionista controlador, Sr. Joaquim Silva, fundador da companhia; 20% das ações estão distribuídos entre os Conselheiros de Administração; 5% estão em tesouraria. O restante encontra-se pulverizado no mercado.

Em 15/4/2010, a Companhia divulgou Edital de Oferta Pública de Aquisição de Ações para Fechamento de Capital, em que as ações da Companhia seriam adquiridas em mercado ao preço de R$ 5,00 por ação.

Diante da divulgação, um grupo de acionistas detentores em conjunto de 5% do capital social (correspondente a 25% das ações em circulação) da companhia apresenta, em 25/4/2010, requerimento aos administradores, solicitando a convocação de Assembleia Geral Especial para reavaliar o preço da oferta, uma vez que foi adotada metodologia de cálculo inadequada, o que foi comprovado por meio de laudo elaborado por uma renomada empresa de auditoria e consultoria.

Em 5/5/2010, a administração da companhia se manifesta contrariamente ao pedido, alegando que ele não foi realizado de acordo com os requisitos legais.

a) Está correto o argumento da Administração da Companhia?

b) Diante da negativa, que medida poderiam tomar os acionistas?

A Resposta Padrão:

O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito dos dispositivos da Lei de Sociedade Anônima (Lei n. 6.404/1976) relativo à oferta pública de aquisição de ações para fechamento de capital.

Em relação à letra “a”, o examinando deve indicar que o argumento da Administração da Companhia não está correto, uma vez que o requerimento foi baseado nos requisitos legais, dispostos no art. 4ª-A da Lei n. 6.404/1976, ou seja, foi formulado por acionistas que atingem o mínimo de representação de mais de 10% das ações em circulação e foi realizado dentro do prazo legal de 15 dias (art. 4º-A, § 1º, da Lei n. 6.404/1976). O requerimento, ademais, foi fundamentado e devidamente acompanhado de elementos de convicção que demonstram a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado (art. 4º-A, § 1, da Lei n. 6.404/1976).

Sobre a letra “b”, o examinando deve indicar que uma vez decorrido o prazo de 8 (oito) dias, os próprios acionistas podem convocar a assembleia especial. Tal resposta deverá ser fundamentada no art. 4º-A, § 1º, OU art. 123, parágrafo único, “C”, ambos da Lei n. 6.404/76.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal apontado na distribuição de pontos não atribui por si só. O examinando deve ainda demonstrar que compreendeu aquilo que está sendo indagado e fundamentar corretamente a sua resposta, para que o item seja integralmente pontuado.

Comentários:

Quando se trata de um concurso público, e entre estes incluo a prova a OAB (que apesar de não ser um concurso, segue o mesmo pensamento sistemático) é importante entender como se espera que seja a resposta, principalmente porque, a resposta padrão deixa margem interpretação do aluno no momento em que diz que a simples indicação, transcrição dos dispositivos legais não implica no acerto da mesma.

Isso é importante porque não se busca uma resposta positivista do examinando, mas sim uma interpretação e reflexão sobre o tema abordado.

Desta forma, para obter a pontuação máxima, deve-se fazer alguns questionamentos prévios:

(1) qual o tema tratado? – neste caso as sociedades empresariais

(2) qual o assunto? – a resposta para esta logo no início da questão, quando afirma que “Alfa Construtora S.A.”. Verifica-se aí que se trata das sociedades anônimas. E mais, das sociedades anônimas de capital aberto.

(3) qual a legislação aplicada? – é importante lembrar que o direito empresarial, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passou a ser regulamentado pelo Livro II deste diploma, que entre as suas disposições disciplina as sociedades empresariais, com duas exceções: as Sociedades Anônimas e as Sociedades em Comandita por Ações. Estas ainda continuam sendo regulamentadas pela Lei n. 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas.

Feitas essas considerações preliminares, passa-se ao problema apresentado pela questão, o que o examinador questiona?

Na presente questão o que deseja-se saber (de uma forma geral, incluindo legras A e B) é se os sócios detentores de ações em circulação podem manifestar-se contrário a decisão da administração da sociedade? A questão é um pouco maior: é saber se os sócios minoritários podem manifestar-se sobre as decisões da administração e demais órgãos que compõem a sociedade anônima.

A despeito de a administração na sociedade anônima ter independência para tomar decisões sobre o direcionamento desta, no tocante a oferta pública de ações – padrões e requisitos, devem ser ouvidos os sócios interessados, ou seja, deve-se convocar assembleia.

O dispositivo que trata sobre o tema é o artigo 4º-A, inserido em 2001, que dispõe:

Art. 4o-A. Na companhia aberta, os titulares de, no mínimo, 10% (dez por cento) das ações em circulação no mercado poderão requerer aos administradores da companhia que convoquem assembléia especial dos acionistas titulares de ações em circulação no mercado, para deliberar sobre a realização de nova avaliação pelo mesmo ou por outro critério, para efeito de determinação do valor de avaliação da companhia, referido no § 4o do art. 4o.

§ 1o O requerimento deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da divulgação do valor da oferta pública, devidamente fundamentado e acompanhado de elementos de convicção que demonstrem a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado, podendo os acionistas referidos no caput convocar a assembléia quando os administradores não atenderem, no prazo de 8 (oito) dias, ao pedido de convocação.

§ 2o Consideram-se ações em circulação no mercado todas as ações do capital da companhia aberta menos as de propriedade do acionista controlador, de diretores, de conselheiros de administração e as em tesouraria.

§ 3o Os acionistas que requererem a realização de nova avaliação e aqueles que votarem a seu favor deverão ressarcir a companhia pelos custos incorridos, caso o novo valor seja inferior ou igual ao valor inicial da oferta pública.

§ 4o Caberá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no art. 4o e neste artigo, e fixar prazos para a eficácia desta revisão.

Esse dispositivo foi inserido na Lei n. 6.404/76, em decorrência de uma série de reformas recentes feitas, que visam inserir na norma comportamentos de Governança Corporativa. Esta tem como fundamento básico criar mecanismos que proporcione que os sócios minoritários tenham possibilidade de discutir os rumos da companhia e/ou sobre temas que estejam diretamente vinculados a sua posição no mercado de ações, como é o caso da mudança das regras a oferta pública de ações. Ou seja, proporcionar uma atuação efetiva dos sócios minoritário.

Neste caso, deste que fundado e acompanhado de elementos de convicção que demonstrem a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado, os sócios que detenham mais de 10% (dez por cento) do capital em circulação – verifique que não é do total, justamente para excluir aquele que não tem interesse sobre o tema – podem questionar a decisão da administração, inclusive convocando a assembleia de acionistas, caso os administradores não o faça decorridos o prazo de 08 (oito) dias.