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Contrato de Consórcio Mercantil

No artigo acadêmico abaixo falo sobre Consórcio Mercantil nas áreas do Direito Empresarial e do Direito Comercial

RESUMO

O presente trabalho tem como finalidade, sem a pretensão de exaurir a matéria, e como o próprio título já denúncia, estudar o contrato de consórcio mercantil. A intenção é analisar o conceito do consórcio e do contrato de consórcio, a relação jurídica e seus elementos, e a incidência das disposições consumeristas.


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA. 3. CONTRATO DE CONSÓRCIO. 3.1. Conceito de Consórcio Mercantil. 3.2. Distinções. 3.2.1. Consórcio societário. 3.2.2. Consórcio público. 3.3. Partes da Relação Obrigacional. 3.3.1. Consorciados. 3.3.2. Grupo de consórcio. 3.3.3. Administradora. 4. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 4.1. Relação de Consumo e Consumidor. 4.2. Relação dos Consorciados entre si. 4.3. Relação entre o Consorciado e a Administradora do Consórcio. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

O contrato de consórcio mercantil, conforme restará demonstrado ao longo do presente trabalho, é aquele firmado por diversas pessoas – os consorciados – com o objetivo de formar um fundo pecuniário para a aquisição de bens e serviços. Atualmente, ele é regido pela lei n. 11.795 de 2008, que revogou a lei n. 8.117 de 1991 e todas as disposições anteriores que tratavam sobre o tema.

O contrato de consórcio mercantil é bastante utilizado pela população brasileira como meio para a aquisição de bens e serviços, tendo em vista que o seu funcionamento tem como base a cooperação mutua. Com base em dados do Banco Central do Brasil, em março de 2009 foram 5.132 contemplados nos consórcios de bens imóveis. Valor visivelmente maior que o de dezembro de 2002 – 1.224 contemplados[1]. Observando os dados referentes aos bens móveis verifica-se que em dezembro de 1999 foram 1.515.147 contemplados; enquanto em março de 2009 o número já margeava os 2.052.000, nos cinco seguimentos: tratores, equipamentos rodoviários, máquinas e equipamentos agrícolas, embarcações, aeronaves, veículos automotores destinados ao transporte de carga com capacidade superior a 1.500 kg e veículos automotores destinados ao transporte coletivo com capacidade para 20 (vinte) passageiros ou mais; veículos automotores não incluídos no segmento anterior, exceto motocicletas e motonetas; motocicletas e motonetas; outros bens móveis; e bilhetes de passagens aéreas[2]. Entretanto, o referido contrato é pouco estudado.

Busca-se com o presente trabalho analisar o surgimento do contrato de consórcio, sua evolução legislativa, a conceituação, bem como a diferenciação com os demais tipos de consórcios existentes no ordenamento pátrio. Observar-se-á, também, os elementos da relação jurídica presente no contrato, tais como objeto, forma, partes, e a possibilidade de incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor para regular essas relações.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA

O surgimento do contrato de consórcio ocorreu na década de 60, entre funcionários do Banco do Brasil, que, organizados em grupos informais, constituídos por colegas que trabalhavam no mesmo setor, se juntavam no sentido de angariar recursos para possibilitar a aquisição de bens, mediante autofinanciamento[3]. Eram grupos fechados que evoluíram, buscando uma melhor organização, passando a forma de cooperativas e nas atuais administradoras de consórcio.

A primeira normatização sobre o sistema de consórcio foi a resolução do Conselho Monetário Nacional n. 67, de 21 de setembro de 1967[4], seguida pela promulgação da lei n. 5.768, de 20 de dezembro de 1971[5], que dispunha sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda. Essa legislação, no artigo 1º, determinava que o exercício das atividades ali regulamentadas dependia de prévia autorização do Ministério da Fazenda. Dispunha, também, no artigo 4º, § 1º, que competia a este regulamentar sobre as autorizações, tendo sido editado o decreto n. 70. 951[6], de 09 de agosto de 1972.

Entre as regulamentações emitidas pelo Ministério da Fazenda, merece destaque a portaria 190/89, que no item 1.1 definiu legalmente consórcio como sendo a união de diversas pessoas físicas ou jurídicas, com o objetivo de formar poupança, mediante esforço comum, com a finalidade exclusiva de adquirir bens móveis duráveis, por meio de autofinanciamento[7].

Em 1988, a Constituição Federal, no artigo 22, inciso XX[8], dispõe que compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcio e sorteios. Entretanto, o sistema de consórcio não é uma modalidade contratual que nasceu com a Carta Magna. Em 01 de março de 1991 entrou em vigor a lei 8.177[9], que transferiu ao Banco Central do Brasil as atribuições sobre a que competiam ao Ministério da Fazenda sobre as operações de consórcio.

O Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuições, editou os seguintes principais documentos normativos a circular nº 2.196, de 1992, – que regulamento os grupos de veículos automotores -; a circular nº 2.230, de 1992, – que regulamenta os grupos de motocicletas -; a circular nº 2.342, de 1993, – que regulamenta os grupos de caminhões, ônibus, tratores, etc. -; a circular nº 2.381, de 1993, – que regulamenta os procedimentos contábeis -; e a circular nº 2.766, de 3 de julho de 1997, que veio consolidar todas as normas das diversas modalidades de grupos referenciados em bens ou serviços[10].

Recentemente, entrou em vigor a lei n. 11.795[11], de 08 de outubro de 2008, que dispõe especificamente sobre o contrato de consórcio, dispondo logo no artigo 1º que o sistema de consórcios é um instrumento de progresso social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços, constituído por administradoras de consórcio e grupos de consórcio. Sendo que a mesma já se encontra regulamentada pelas circulares do Banco Central do Brasil ns. 3.432[12] e 3.433[13], ambas de 03 de fevereiro de 2009.

3. CONTRATO DE CONSÓRCIO

Feitas as considerações históricas sobre o surgimento do contrato de consórcio, neste capítulo pretende-se analisar seus aspectos jurídicos.

3.1. Conceito de Consórcio Mercantil

O termo consórcio deriva do latim consortium (combinação, associação, reunião), comunidade de bens, de consors, que desigina aquele que participa, que partilha, companheiro[14].

Juridicamente, o conceito de consórcio, que antigamente era dado pela Resolução do Ministério da Fazenda n. 190/89[15], atualmente encontra-se no artigo 2º da Lei 11.795/2008[16]. Ele é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

A legislação fez distinção entre consórcio e contrato de consórcio, sendo o consórcio a reunião de pessoas (conforme acima explicitado) e o contrato o instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para a aquisição de bens e serviços[17]. Entretanto, a doutrina não faz tal distinção, tratando consórcio e contrato de consórcio como um instituto único, como se observa na exposição de Carlos Alberto Bittar que afirma que

o interessado integra-se a grupo organizado pela empresa administradora, comprometendo-se a, durante a sua vigência, ingressar com as prestações pecuniárias nele definidas para a formação e a manutenção do condomínio, até a completa satisfação dos direitos de todos os consorciados[18].

Salienta Milton Vieira da Silva[19] que consórcio

é a união de diversas pessoas físicas ou jurídicas, em grupo fechado, administrado por empresas legalmente autorizadas pelo Poder Público, cuja finalidade é angariar recursos financeiros, por meio de autofinanciamento mensal, em dinheiro, para a formação de um fundo comum (poupança) destinado à compra de bens móveis duráveis, imóveis e serviços, para, através de sorteios e lances, contemplar o consorciado adimplente, até que todos os integrantes do grupo recebam o bem objetivado.

O consórcio, desta forma, é a união de pessoas, que através de contribuições periódicas, proporciona a aquisição de bens ou serviços, de modo que, ao final de determinado período, todos tenham adquirido os bens ou serviços pretendidos[20]. O contrato de consórcio é baseado na múltipla cooperação, e funciona na medida em que todos os participantes cumpram sua parcela de obrigação[21], desta forma, ele congrega pessoas diferentes em torno de objetivos comuns[22].

Para STAELL DOS SANTOS STEIN, que o consórcio

consiste na reunião de um determinado número de pessoas, que efetuam uma contribuição mensal ajustada, durante um tempo certo, com o objetivo de adquirir um determinado bem por todos os integrantes deste grupo, utilizando para esse fim o resultado da contribuição de todos.[23]

Por sua vez, a Associação Brasileira das Administradoras de Consórcio defini consórcio como sendo

a modalidade de acesso ao mercado de consumo baseado na união de pessoas físicas e/ou jurídicas, com a finalidade de formar poupança destinada à aquisição de bens e serviços turísticos[24].

Tem-se, assim, que o consórcio é um contrato mediante o qual as pessoas, se comprometendo a contribuir mensalmente para a formação de um grupo comum, buscam a aquisição de um bem ou serviço.

3.2. Distinções

Duas distinções são necessárias fazer para melhor compreensão do tema ora abordado. O contrato de consórcio mercantil estudado no presente trabalho não tem relação com os consórcios societários, nem com os consórcios públicos.

3.2.1. Consórcio societário

O consórcio societário é uma modalidade de concentração de empresas[25]. É um contrato associativo entre sociedades independentes ou subordinadas para a realização de um empreendimento específico[26]. Através dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica e financeira, nem capacidade técnica para executar[27]. Almeja-se com este contrato de consórcio o objetivo é a construção de uma obra, participação de um leilão ou de uma licitação etc, reservando-se exclusivamente para sociedades legalmente constituídas, e regulamentados pelo Direito Empresarial.

Bem resume Egon Bockmann Moreira a idéia de consórcio empresarial afirmando que este

é o modo de organização empresarial disciplinado pelo art. 278 e ss. da Lei 6.404/76 (Lei de Sociedade Anônima). Trata-se de uma integração horizontal entre empresas, a estabelecer uma relação de coordenação de interesses autônomos, visando a um fim específico e comum. Não envolve a constituição de uma pessoa jurídica distinta dos consorciados (o consórcio não tem personalidade jurídica). Destina-se a um objetivo certo e dirigido, na busca de benefícios individuais às pessoas que o constituem.[28]

O contrato de consórcio mercantil é destinado para aquisição de bens e serviços em nada tem correlação com o contrato de consórcio societário, isto porque este é a reunião de sociedades empresariais para exercer atividades ligadas à sua atividade, enquanto aquele é destinado a aquisição de bens ou serviços, por pessoas que, mediante a formação de um grupo, contribuem mensalmente.

3.2.2. Consórcio público

Os consórcios públicos, também denominados consórcios administrativos, são regidos pelo Direito Administrativo e regulamentados pela lei n. 11.107/2005[29]. Esta lei disciplina o artigo 241[30] da Constituição Federal/1988, que dispõe a cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos pode ser realizado por meios de consórcios públicos.

Os consórcios públicos são parcerias formadas por dois ou mais entes da federação, para a realização de objetivos de interesse comum, em qualquer área, buscando o desenvolvimento regional, gerir o tratamento de lixo, água e esgoto da região ou construir novos hospitais ou escolas[31]. Eles são um acordo entre entes federativos com vistas à consecução de objetivos de interesses comuns[32], um instrumento de cooperação federativa que possibilita uma maior articulação institucional no espaço sub-regional; horizontalmente entre municípios e verticalmente entre municípios e o governo estadual[33].

Tem-se, desta forma, que os consórcios públicos são a reunião de entes da administrativos, com o objetivo de executar obra pública ou de proporcionar à população uma melhor prestação dos serviços públicos. Resta clara a distinção com os consórcios ora abordados no presente trabalho que são destinados às aquisição de bens e serviços.

3.3. Partes da Relação Obrigacional

Como todo negócio jurídico, o consórcio contrato tem que observar os requisitos gerais previstos no artigo 104 do Código Civil[34], a saber, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. O objeto do contrato de consórcio, nos termos do artigo 10, caput[35], da lei n. 11.795/2008 é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no artigo 2º – aquisição de bens e serviços pelos consorciados.

A forma é livre, posto que não há nem previsão legal, nem vedação legal. No entanto, em relação às partes, o § 1º[36], do artigo 10, da lei n. 11.795/2008 determina que são: o grupo, os consorciados e a administradora, que serão estudados separadamente abaixo.

3.3.1. Consorciados

O artigo 4º da lei 11. 795/2008 dispõe que o consorciado é a pessoa natural ou jurídica que integra o grupo e assume a obrigação de contribuir para o cumprimento integral de seus objetivos[37].

Por pessoa física – denominação corrente no Direito francês, no italiano e em outros[38], é utilizada no Brasil na legislação que regula o Imposto de Renda[39], ou pessoa natural, como também comumente denominada –, tem-se entendido como o “estado individual é a condição física do indivíduo influente no seu poder de agir”[40]. É o homem, “o sujeito das relações jurídicas, e a personalidade a faculdade a ele reconhecida”[41], “enquanto sujeito/destinatário de Direitos e obrigações”[42].

Já pessoa jurídica é o ente personalizado formado pela reunião de duas ou mais pessoas, com vinculação jurídica específica, que lhe imponha uma unidade orgânica, estando presentes três requisitos: vontade humana criadora, observância das condições legais de sua formação e a liceidade de seus propósitos[43]. É o “grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns”[44].

O consorciado, independente de ser pessoa física ou jurídica, contrata o consórcio com o objetivo de adquirir bens ou serviços, mediante a participação em grupo de consórcio[45]. Sua principal obrigação é o pagamento mensal de contribuição para a constituição de fundo pecuniário, conforme inteligência dos artigos 2º, 10 e 25 da lei 11.795/2008, que dispõem, respectivamente, que a aquisição de bens e serviços é mediante autofinanciamento, que o objetivo do consórcio é a formação de um fundo pecuniário para atender as suas finalidades, e que o fundo é constituído pelo montante de recursos representados por prestações pagas pelos consorciados para esse fim.

3.3.2. Grupo de consórcio

Por sua vez o grupo de consórcio é o núcleo básico do consórcio[46], formado obrigatoriamente pela reunião de todos os consorciados, conforme determinam os artigos 3º[47] e 10[48], da lei 11.795/2008. Representada por uma administradora de consórcio[49] e constituída com a realização da primeira assembléia[50].

É uma sociedade não personificada[51], ou seja, sua constituição não lhe dá o status de pessoa jurídica. Assim, não pode ser atribuído ao grupo de consórcio os atributos da pessoa jurídica, tais como: patrimônio independente das pessoas que o criou, capacidade de contrair direitos e obrigações etc[52].

Depreende-se que o grupo de consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica constituída pela reunião de todos os consorciados. O patrimônio do grupo não pertence a este, mas aos consorciados e é atribuição da administradora de consórcio contrair direitos e deveres para o grupo.

3.3.3. Administradora

A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, segundo disposição do artigo 5º da Lei 11.795/2008[53].

A administração é confiada a empresa especializada, que lhe predispõe os termos próprios, consoante fórmulas consagradas na experiência prática e moldadas, principalmente, nas normas regulamentares incidentes[54]. Isso porque é ela a gestora dos negócios do grupo e mandatária dos interesses deste[55].

Entre outras obrigações da administradora destacam-se:

– Agrupar pessoas com interesse comum de aquisição de bens ou serviços turísticos;

– Promover a cobrança mensal;

– Aplicar financeiramente os recursos coletados dos grupos;

– Realizar mensalmente Assembléia Geral Ordinária destinada à contemplação e prestação de contas;

– Convocar, quando necessária, Assembléia Geral Extraordinária (ex: bem retirado de fabricação);

– Solicitar e avaliar garantias apresentadas pelo consorciado contemplado para a liberação do crédito;

– Promover a recuperação dos inadimplentes ou sua substituição;

– Promover as medidas judiciais que melhor atender aos interesses do grupo;

– Encerrar o grupo após entrega de todos os bens.[56]

Verifica-se, assim, que é a administradora quem tem a obrigação de captar os recursos dos consorciados, formar o grupo de consórcio, gerir os interesses deste, visando alcançar o objetivo final, que é a aquisição de bens e serviços.

4. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Entre as relações obrigacionais existentes no contrato de consórcio, duas merecem destaque em virtude da possibilidade de incidência da legislação consumerista. Essas relações são as que envolvem os consorciados entre si, e as existentes entre os consorciados e a administradora do consórcio.

4.1. Relação de Consumo e Consumidor

Para entende a incidência ou não das disposições do Código de Defesa do Consumidor sobre as relações do contrato de consórcio, primeiramente, faz-se mister, entender o que é relação de consumo e o que é consumidor.

A relação de consumo é o vinculo jurídico que liga um consumidor a um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de um produto ou da prestação de um serviço[57]. Simplifica Rizzato Nunes a relação de consumo para definir como sendo aquela em que num dos pólos estiver presente o consumidor e no outro o fornecedor[58].

Também, Plínio Lacerda Martins conceitua a relação jurídica de consumo como sendo aquela que uma das partes se enquadra no conceito de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver nexo de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra uma prestação[59]. Define João Batista de Almeida define a relação de consumo como bilaterais, que tem em uma ponta o fornecedor – aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros –, e, na outra, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo[60].

O consumidor, desta forma, é um dos pólos da relação de consumo, e encontra a sua conceituação no Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, não de forma una, mas sim em quatro dispositivos distintos, dispondo sobre o consumidor do tipo standard[61], por equiparação à coletividade consumidora[62], por equiparação nos casos de acidente por fato do produto ou serviço[63], e por equiparação nas exposições às práticas comerciais e na proteção contratual[64].

Sociologicamente o consumidor é visto como um ator passivo e ao mesmo tempo ativo, isso porque, no primeiro caso é a canalização do desejo e de recursos para adquirir objetos, transformando o poder aquisitivo e a exibição de bens materiais nos valores principais de sociabilidade; o segundo é a transformação de qualidade de usuário em um componente ativo dos Direitos de cidadania[65]

Juridicamente consumidor é

todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais.[66]

Assim, todo aquele que adquire bens ou serviços para consumo próprio ou de sua família – é o destinatário final –, é consumidor.

4.2. Relação dos Consorciados entre si

Os consorciados de um contrato de consórcio mercantil, como já salientado, são toda pessoa física ou jurídica que se une em grupo fechado, com comunhão de interesses que, através de contribuições mensais, em dinheiro, formam um fundo comum (poupança), destinado à compra de bens móveis duráveis, imóveis e serviços, caracterizando assim um autofinanciamento, até que todos os integrantes do grupo receba o bem objetivado. Por sua vez, consumidor é aquele que adquire do fornecedor um bem ou serviço, retirando-o do mercado de consumo.[67]

Na relação de consumo, em virtude da vulnerabilidade deste, presume-se um desequilíbrio entre as partes tendo em vista que os fornecedores de produtos e serviços detêm os conhecimentos técnicos e profissionais específicos atinentes às suas atividades, o que induz à óbvia aceitação de que o consumidor deve ser protegido[68].

Quando se observa a relação jurídica travada entre os consorciados duas coisas merecem ser observadas: 1) um consorciado não é destinatário final do bem/serviço oferecido pelo outro consorciado, ao contrário, ambos são destinatários finais do serviço oferecido pela administradora; e 2) não cabe falar em desequilíbrio, posto que, todos os consorciados são iguais entre si, não existindo vulnerabilidade[69].

Desta forma, na relação travada entre os consorciados não há incidência do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista se tratar de relação entre iguais, entre partes que almejam o mesmo objetivo, não havendo destinatário final, nem parte vulnerável.

4.3. Relação entre o Consorciado e a Administradora do Consórcio

A relação existente entre os consorciados e a administradora do grupo de consórcio, verifica-se que aqui sim, há relação de consumo, por estar presentes os elementos desta: o fornecedor, o consumidor e o objetivo – prestação de serviço de gerenciamento do grupo, proporcionando ao consorciado a aquisição do produto ou serviço almejado

Afirma Milton Vieira da Silva que a administradora presta serviço de

coleta os nomes dos interessados em participar do grupo, bem como emite os boletos mensais das parcelas, além de realizar a respectiva contabilização, a organização das assembléias e a promoção dos sorteios, a compra dos bens para a entrega ao consorciado contemplado, por meio de sorteio, ou de lance, a promoção de buscas e apreensões, depósitos, execuções, etc., efetivamente está prestando serviços ao grupo de consórcio.[70]

Nessa relação estar presente os elementos que configura o consumo, a saber: destinatário final e a vulnerabilidade. O consorciado é destinatário final do serviço prestado pela administradora, a saber, a gerência dos negócios do grupo e representação dos interesses deste.

Nessa relação jurídica, a vulnerabilidade é observada, haja vista que ao ingressar no sistema de consórcio, o potencial consorciado possui somente duas opções: assinar ou não o contrato de adesão apresentado pela administradora, havendo uma total ascendência da administradora sobre o interessado em utilizar o sistema de consórcio[71]. Ou seja, não é facultado ao consorciado negociar as cláusulas inseridas no contrato ou mesmo afastar possíveis cláusulas abusivas.

5. CONCLUSÃO

O contrato de consórcio, atualmente, é regulado pela lei n. 11.795, de 08 de outubro de 2008, que dispõe especificamente sobre o contrato de consórcio, dispondo logo no artigo 1º que o sistema de consórcios é um instrumento de progresso social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços, constituído por administradoras de consórcio e grupos de consórcio.  Ele é baseado na múltipla cooperação, e funciona na medida em que todos os participantes cumpram sua parcela de obrigação, desta forma, congregando pessoas diferentes em torno de objetivos comuns.

O contrato de consórcio, estudado no presente, não se confunde com o contrato de consórcio societário que é uma modalidade de concentração de empresas, um contrato associativo entre sociedades independentes ou subordinadas para a realização de um empreendimento específico. Bem como não se confunde com os consórcios públicos, regulados pela lei n. 11.107/2005, que são parcerias formadas por dois ou mais entes da federação, para a realização de objetivos de interesse comum, em qualquer área, buscando o desenvolvimento regional, gerir o tratamento de lixo, água e esgoto da região ou construir novos hospitais ou escolas.

No contrato de consórcio o objeto é a constituição de fundo pecuniário para proporcionar a aquisição de bens e serviços pelos consorciados. A forma é livre e as partes são os consorciados, o grupo de consórcio e a administradora do mesmo. O consorciado é a pessoa natural ou jurídica que integra o grupo e assume a obrigação de contribuir para o cumprimento integral de seus objetivos. A sua principal obrigação é o pagamento mensal de contribuição para a constituição de fundo pecuniário, para a formação de um fundo pecuniário para atender as finalidades do consórcio

O grupo de consórcio, por sua vez, é o núcleo básico do consórcio, formado obrigatoriamente pela reunião de todos os consorciados. É uma sociedade não personificada, constituída com a realização da primeira assembléia, e representada por uma administradora de consórcios.

A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. Ela tem a obrigação de captar os recursos dos consorciados, formar o grupo de consórcio, gerir os interesses deste, visando alcançar o objetivo final, que é a aquisição de bens e serviços.

Dentro dos grupos, a relação entre os consorciados é entre iguais, visto que eles têm os mesmos objetivos, a saber, a aquisição dos bens ou serviços. Não se observa relação de consumo, posto que o consorciado não é destinatário final do bem/serviço oferecido pelo outro consorciado, ao contrário, ambos são destinatários finais do serviço oferecido pela administradora, e não há desequilíbrio.

Diferentemente, na relação travada entre os consorciados e a administradora perfaz-se relação de consumo, posto que aadministradora é prestadora de serviço, e faz em benefício do consumidor, estando presente os elementos que configura o consumo, a saber: destinatário final e a vulnerabilidade. O consorciado é destinatário final do serviço prestado pela administradora, a saber, a gerência dos negócios do grupo e representação dos interesses deste.

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[1] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponível na internet no site http://www.bcb.gov.br/FIS/Consorcios/Port/est2009/03/quadro1_4.pdf. Acesso em 24.maio.2009

[2] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponível na internet no site http://www.bcb.gov.br/FIS/Consorcios/Port/est2009/03/quadro214.pdf. Acesso em 24.maio.2009.

[3] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Consórcios. Disponível na internet no site http://www.bcb.gov.br/?CONSINTRO. Acesso em 04.abril.2009.

[4] FADUL, Tatiana Cavalcanti; CASTRO, Luana Santos de. Nova Lei de Consórcio. Disponível na internet no site http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081126132756371&mode=print. Acesso em 04.abril.2009.

[5] BRASIL. Lei 5.768/1971. Disponível na internet no site http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1971/5768.htm. Acesso em 04.abril.2009.

[6] MISTÉRIO DA FAZENDA. Decreto 70.951/1972. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D70951.htm. Acesso 04.abril.2009.

[7] DANIEL, Emerson Signoberto. A polêmica sobre a devolução das parcelas pagas aos integrantes de grupos de consórcio. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=569>. Acesso em: 27 mar. 2009.

[8] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: […] XX – sistemas de consórcios e sorteios. In BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 19.abril.2009.

[9] BRASIL. Lei n. 8.177/1991. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8177.htm. Acesso 04.abril.2009.

[10] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Contratos. Op Cit.

[11] BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Disponível na internet no site https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11795.htm. Acesso em 04.abril.2009.

[12] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular 3.432/2009. Disponível na internet no site https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?N=109009066&method=detalharNormativo. Acesso 04.abril.2009.

[13] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular 3.433/2009. Disponível na internet no site https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?N=109009067&method=detalharNormativo. Acesso 04.abril.2009.

[14] CARVALHO, Deypson Gonçalves. O Tratamento Contábil das Administradoras e Grupos de Consórcio no Brasil. Disponível na internet no site http://www.unbcontabil.unb.br/Volumes/v4n2/69a107.pdf. Acesso em 18.abril.2009.

[15] Vide citação 05.

[16] BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[17] Artigo 10, Lei 11.795 – O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, é o instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no art. 2o. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[18] BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 202.

[19] SILVA, Milton Vieira da. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor entre os consorciados. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3904>. Acesso em: 27 mar. 2009.

[20]AMORIM, Consuelo. Disponível na internet no site: www.consueloamorim.com.br/teste/arquivos/artigo/art_026.doc. Acesso em 18.abril.2009.

[21] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 703.

[22] BITTAR. Op. Cit., p. 200.

[23] STEIN, Staell dos Santos. Estratégia de Inserção Bancária no Setor de Consórcio Mercantil: o caso do banco do Brasil. Dissertação apresentada para aprovação no Programa de Pós-Graduação em Administração da Universidade Regional de Blumenal – FURB – Centro de Ciências Sociais e Aplicadas – CCSA. Ago.2006. Disponível na internet no site http://proxy.furb.br/tede/tde_arquivos/2/TDE-2007-05-23T065545Z-297/Publico/Diss%20Staell%20dos%20Santos%20Stein.pdf. Acesso em 19.abril.2009.

[24] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ADMINISTRADORAS DE CONSÓRCIO. História do Consórcio. Disponível na internet no site http://www.abac.org.br/. Acesso em 19.abril.2009.

[25] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. V. 2. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 300.

[26] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 596.

[27] REQUIÃO. Op. Cit., p. 300.

[28] MOREIRA, Egon Bockmann. Os Consórcios Empresariais e as Licitações Públicas. In Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. N. 3 – ago./set./out/2005. Salvador IDPB, 2005. Disponivel na internet no site http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-EGON%20BOCKMANN.pdf. Acesso em 19.abril.2009. p. 2.

[29] BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponível na internet no site https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm.  Acesso em 19.abril.2009. Dispõe sobre as normas de contratação de consórcios públicos e dá outras providências.

[30] Artigo 241, da Constituição Federal – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. In BRASIL. Constituição Federal de 1988. Op Cit.

[31] PLANALTO. Consórcios Públicos. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/sri/consorcios/consorcios.htm. Acesso em 24.abril.2009.

[32] SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. OS CONSÓRCIOS PÚBLICOS E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Dissertação apresentada para aprovação no Programa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais, Curso de Pós-Graduação em Direito, Programa de Mestrado em Direito do Estado, 2008. Disponível na internet no site http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1822. Acesso em 24.abril.2009.

[33]TREVAS, Vicente Y Plá. A Lei dos Consórcios Públicos como um Novo Instrumento de Fortalecimento da Federação Brasileira. Disponível na internet no site http://www.franca.unesp.br/cadir/pdf/aleidosconsorciospublicos.pdf. Acesso em 24.abril.2009.

[34] Artigo 104, Código Civil – Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. In BRASIL. Código Civil. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 18.abril.2009.

[35] Art. 10.  O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, é o instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no art. 2o. BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[36] Art. 10 […] § 1o  O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, criará vínculos obrigacionais entre os consorciados, e destes com a administradora, para proporcionar a todos igual condição de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços. BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[37] BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[38] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições ao Direito Civil: introdução ao Direito civil e teoria geral de Direito civil. v.1. 21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.215.

[39] Lei n. 9.250/95 e decreto n. 3.000/99.

[40] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 168.

[41] PEREIRA. Op. Cit., p.213.

[42] GAGLIANO, Pablo Stolz; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. v.1. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 89.

[43] Neste sentido: PEREIRA Op. Cit., p.297-230.

[44] GAGLIANO. Op. Cit., p. 190-191.

[45] § 1o do artigo 10, Lei 11.795/2008 – O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, criará vínculos obrigacionais entre os consorciados, e destes com a administradora, para proporcionar a todos igual condição de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[46] NUNES. Op. Cit., p. 703.

[47] Art. 3o  Grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados para os fins estabelecidos no art. 2o.

§ 1o  O grupo de consórcio será representado por sua administradora, em caráter irrevogável e irretratável, ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, na defesa dos direitos e interesses coletivamente considerados e para a execução do contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão.

§ 2o  O interesse do grupo de consórcio prevalece sobre o interesse individual do consorciado.

§ 3o  O grupo de consórcio é autônomo em relação aos demais e possui patrimônio próprio, que não se confunde com o de outro grupo, nem com o da própria administradora.

§ 4o  Os recursos dos grupos geridos pela administradora de consórcio serão contabilizados separadamente. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[48] Art. 10.  O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, é o instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no art. 2o.

§ 1o  O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, criará vínculos obrigacionais entre os consorciados, e destes com a administradora, para proporcionar a todos igual condição de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços.

§ 2o  (VETADO)

§ 3o  A proposta de participação é o instrumento pelo qual o interessado formaliza seu pedido de participação no grupo de consórcio, que se converterá no contrato, observada a disposição constante do § 4o, se aprovada pela administradora.

§ 4o  O contrato de participação em grupo de consórcio aperfeiçoar-se-á na data de constituição do grupo, observado o art. 16.

§ 5o  É facultada a estipulação de multa pecuniária em virtude de descumprimento de obrigação contratual, que a parte que lhe der causa pagará à outra.

§ 6o  O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, de consorciado contemplado é título executivo extrajudicial. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[49] § 1o  O grupo de consórcio será representado por sua administradora, em caráter irrevogável e irretratável, ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, na defesa dos direitos e interesses coletivamente considerados e para a execução do contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[50] Art. 16.  Considera-se constituído o grupo de consórcio com a realização da primeira assembléia, que será designada pela administradora de consórcio quando houver adesões em número e condições suficientes para assegurar a viabilidade econômico-financeira do empreendimento.  In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[51] Art. 3o  Grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados para os fins estabelecidos no art. 2o. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[52] Neste sentido ensina Marlon Tomazette Op. Cit., p. 213.

[53] BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[54] BITTAR. Op. Cit., p. 201. Neste sentido também ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ADMINISTRADORAS DE CONSÓRCIO. Op. Cit.. – A Administradora de Consórcios é empresa especializada na organização e administração de grupos de consórcio para a aquisição de bens e serviços turísticos. Para atuar no Sistema de Consórcios a administradora deverá ter, obrigatoriamente, autorização do Banco Central do Brasil.

[55] § 1o, Artigo 5º, Lei 11.795/2008 – A administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, na qualidade de gestora dos negócios dos grupos e de mandatária de seus interesses e direitos. In BRASIL. Lei n. 11.795/2008. Op. Cit.

[56] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ADMINISTRADORAS DE CONSÓRCIO. Op. Cit.

[57] CHAMONE, Marcelo Azevedo. A relação jurídica de consumo: conceito e interpretação. Disponível na internet no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10069. Acesso em: 10.jul.2007.

[58] NUNES. Op. Cit., p. 121.

[59] MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no Direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=691>. Acesso em: 05 mar.2008.

[60] ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.

[61] Artigo 2º. Caput. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. In BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Disponível na internet no site http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm. Acesso em 20.maio.2009.

[62] Artigo 2º. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. In Ibidem.

[63] Artigo 17. Para efeitos dessa Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. In Ibidem.

[64] Artigo 29. Para fins desse Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. In Idibem.

[65] SORJ, Bernardo. A Nova Sociedade Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p. 50.

[66] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. O Conceito Jurídico de Consumidor. Disponível na internet no site: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8866, acesso em 19.ago.2008, p. 25.

[67] SILVA, Milton Vieira da. Op. Cit.

[68] BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. 5. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44.

[69] SOUZA, Rodrigo de Paula. Questões polêmicas sobre sistema de consórcio. Cabimento do Código de Defesa do Consumidor e devolução imediata de valores pagos por consorciado desistente. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 786, 28 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7208>. Acesso em: 27 mar. 2009.

[70] SILVA, Milton Vieira da. Op. Cit.

[71] SOUZA. Op. Cit.


Direito Empresarial: muito além do Direito Comercial

Artigo acadêmico de resumo sobre o Direito Empresarial

O estudo do Direito Empresarial passa pela análise das teorias que o fundamentam, bem como pela observação da sua evolução histórica e quando se verifica essa historicidade depara-se com o Direito Comercial, com a teoria dos atos de comércio e, principalmente, com questões que analisam a sua aplicabilidade nas relações jurídicas contemporâneas. Isso porque, o Código Civil de 2002, então vigente, adotou, para regular as relações antes comerciais, a teoria da atividade empresarial , quais os impactos desta sobre o antigo Direito Comercial e as distinções entre essas teorias. Essas questões serão observadas no presente trabalho.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO. 2 DO DIREITO COMERCIAL. 2.1 Surgimento do Direito Comercial. 2.2 Atos de comércio. 3 TEORIA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. 3.1 Impulso à Teoria da Atividade Empresarial. 3.2 A Empresa e o Empresário. 4 DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO COMERCIAL E O DIREITO EMPRESARIAL. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

Com a promulgação do Código Civil de 2002, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro o Direito Empresarial revogando o Direito Comercial, juntamente com a primeira parte do Código Comercial. Este era regulado pela teoria dos atos de comércio, dependendo de descrição legal dos mesmos para determinar quais atividades eram tuteladas. Por sua vez, o Direito Empresarial está fundamentado na teoria da atividade da empresa, sendo esta a atividade economicamente organizada com o fim de lucro.

Entretanto, a substituição de um por outro representa muito mais do que a simples substituição de nomenclatura de comercial para empresarial, ou mesmo de comerciante para empresário. Essa passagem significou uma mudança da teoria que fundamenta este ramo do Direito, alterando a a sua estrutura interna.

O presente trabalho tem como objetivo o estudo da transição do Direito Comercial para o Direito Empresarial, bem como as conseqüências desta. O tema justifica-se no fato que, sendo a teoria da atividade empresarial relativamente nova para o Direito, a mesma ainda não está totalmente sedimentada, sendo considerada por alguns doutrinadores como parte do Direito Comercial e não como substituto deste.

Para melhor compreensão do tema, inicialmente será estudado as origens do comércio, com o surgimento do Direito Comercial e a teoria dos atos de comércio. No capítulo seguinte será analisado as críticas que propulsionaram a transição da teoria dos atos do comércio para a teoria da empresa, no que esta consiste e o que é a empresa. E no capítulo final serão observadas as principais distinções entre o Direito Comercial e o Direito Empresarial.

2 DO DIREITO COMERCIAL

O atual Direito Empresarial regula a atividade economicamente organizada, com o fim de lucro, desenvolveu-se a partir do Direito Comercial. Para entender essa passagem é necessário, primeiramente, entender a História do Direito Comercial, seu surgimento, evolução e, principalmente, a concepção das teorias que o fundamentava.

2.1 Surgimento do Direito Comercial

O termo comércio deriva da expressão latina commutatio mercium, que significa troca de mercadorias por mercadorias. Essa atividade existe desde a Antiguidade, bem como, desde então, já havia uma regulamentação jurídica, ainda que primitiva, a cerca do comércio, podendo ser exemplificado citando o Código de Manu na Índia e o Código de Hammurabi da Babilônia (TOMAZETTE. 2008, p. 03-05). Entretanto, a prática realizada entre os povos esses povos não se encontra diretamente relacionadas com o desenvolvimento ulterior do Direito Comercial (ROCCO. 2003, p. 08), por não haver uma unicidade na sua estrutura.

No Direito Romano, o jus civile possuía várias normas de caráter geral disciplinando o comércio, mas ainda sem qualquer especificidade (MARTINS. 2007, p. 06). Não se observava nesta, assim como na Idade Antiga, o uso de único para designar o comércio: a palavra commercium indicava a participação em um ato jurídico de troca entre vivos; a expressão negotiatio o exercício de qualquer indústria; e o vocábulo “mercatura” o tráfico das mercadorias, no sentido mais restrito (ROCCO. 2003, p. 09).

A idéia de atividade do comércio como ato de intermediação, que consistia no fato de adquirir determinada quantidade de mercadorias, de diversas qualidades, que poderiam ser utilizadas pelos vários grupos sociais, a fim de serem trocadas posteriormente por quem delas necessitava surge somente na Idade Média (MARTINS. 2007, p. 02-04). Nasce, então, a figura dos comerciantes e, por conseqüência, o Direito Comercial como um conjunto de normas para regular as atividades destes.

Entretanto, a tutela do Direito Comercial, inicialmente, não recaia sobre todos os indivíduos que praticassem a troca de mercadoria, mas somente, sobre aqueles que faziam parte das corporações de ofício (TOMAZETTE. 2008, p. 05-08). Estas, também denominadas de mercanzia, eram organizações que se desenvolveram em virtude da necessidade dos comerciantes de se defenderem contra os abusos dos poderosos, e eram organizadas segundo os vários ramos do seu comércio (VIVANTE. 2003, p. 13). Elas caracterizavam por criar suas próprias normas, possuir jurisdição particular, eleger os juiz que dirimiam as contendas e este se guiava pelos usos e costumes adotados pelos comerciantes, que eram escritos nos Estatutos das cidades (MARTINS. 2007, p. 08).

Dentro das corporações de ofício os mercadores italianos elaboraram e difundiram por toda a Europa os antigos costumes acerca do tráfego mercantil (ROCCO. 2003, p. 15) que e ressalta, neste sentido, Helena Maria Campos (2010, p. 48) que

em virtude de aparências circunstanciais, ante a impossibilidade de sistematizar, ou pelo menos reunir de maneira organizada, um conjugado de preceitos apropriado e capaz de regulamentar as práticas rotineiras na sociedade, através das observações de situações e, conseqüentemente, das soluções dos conflitos, por meio de um processo dedutivo, chegou-se à normatização do direito Comercial. Daí o porquê do direito Comercial ser visto como direito costumeiro, ou seja, baseado na prática dos usos e costumes mercantis.

Originado para regulamentar as atividades praticadas entre os comerciantes, estes pertencentes às corporações de ofícios, o Direito Comercial nasce sob a égide dos costumes e essencialmente profissional. Somente eram tutelados os atos de troca praticados pelos agentes que fizessem das mercanzias e de acordo com as normas suas interna, tornando difícil, em um primeiro momento, a sua sistematização.

2.2 Atos de comércio

Na busca por normas de aplicabilidade genérica para relações travadas entre comerciantes e entre estes e não comerciantes, houve a necessidade de superar a estrutura corporativa existente, fazendo nascer a teoria dos atos de comércio. Esta teoria foi primeiramente positivada Código Comercial Francês de 1807, inspirado nos ideais da Revolução Francesa, que declarou no seu artigo 1º que “são comerciantes os que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual” (MARTINS. 2007, p. 25).

A importância do Código Comercial Francês é tamanha que Alfredo Rocco (2003, p. 32) afirmou que

este código teve o alcance e o valor da innovação não se podem apreender são se seguir, através dos trabalhos preparatórios, as vicissitudes que levavam à redação dos artigos 631, 632 e 633, nos quais é, precisamente, consagrado o sistema pelo qual o direito comercial deixou de ser o direito dos comerciantes e se tornou o direito dos atos de comércio.

Pela teoria francesa dos atos de comércio o Direito Comercial passa a ser caracterizado pela prática de determinados atos especificados e enumerados na lei. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial, deixou de ser necessário à pessoa que se dedica a exploração de uma atividade econômica pertencer a uma corporação, bastando a prática habitual de atos de comércio (TADDEI. 2010, p. 3).

Poucos se arriscaram na conceituação dos atos de comércio, tendo estes se consagraram por ser uma relação descrita em lei de práticas habitualmente exercidas pelos comerciantes. Neste sentido, afirma Cesare Vivante (2003, p. 30) que “não há como estabelecer um conceito sobre os atos de comércio, porque estes não têm caracteres comuns, eles eram relacionados nos Códigos Comerciais de forma demonstrativa”. Entretanto, ressalta Alfredo Rocco (2003, p. 250) que estes são em si mesmo todo ato em que se efetua uma troca indireta, ou, o que vem a dar na mesma, todo ato de interposição na troca, quaisquer que sejam o objeto e a forma que esta revista.

Apesar da discussão doutrinária sobre a possibilidade de traçar uma definição para este instituto, houve tentativas de classificá-los, a fim de prescrever alguma sistematização no estudo destes. Nessa perspectiva, reuniu Cesare Vivante (2003, p. 31) os atos de comércio dispostos no Código Comercial Italiano em cinco grupos: negócios sobre mercadorias; negócios sobre crédito; negócios sobre trabalho; negócios sobre riscos; e negócios marítimos.

Por sua vez, salienta Alfredo Rocco (2003, p. 198/253-254) a existência de duas classificações: a primeira distingue os objetivos – declarados tais pela lei, em virtude da sua natureza –, e subjetivos – declarados tendo em vista a qualidade de comerciante. A segunda, com base em critérios substanciais reparte em atos comerciais por natureza intrínseca – são os que de modo inequívoco e característico representam uma interposição de troca – e atos comerciais por conexão – são atos em si mesmos economicamente neutros ou equívocos que podem servir os mais variados intuitos e assim considerados quando facilitam uma operação de interposição de troca.

Independente de haver ou não um consenso no conceito dos atos de comércio, o Direito Comercial passou a ser definido como conjunto de normas jurídicas que regulam as atividades dos comerciantes no exercício de sua profissão e os atos por lei considerados comerciais (MARTINS. 2007, p. 71). E comerciante todo aquele que exerce profissionalmente atos de comércio, por forma de lei, inevitavelmente (VIVANTE. 2003, p.42).

A legislação comercial brasileira à época também adotou a teoria dos atos de comércio, tendo disposto sobre eles no Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, atualmente revogado, mas que regulamentava a ordem judicial no processo comercial. O seu artigo 19 relacionavam os atos de comércio que eram reconhecidos pelo direito brasileiro, a saber: a compra e venda ou troca de efeitos moveis, ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; as operações de cambio, banco, e corretagem; as empresas de fabricas; de comissões; de depósitos; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; e a armação e expedição de navios.

A teoria dos atos de comércio possibilitou a passagem do direito costumeiro das corporações de ofício para direito legalizado e unificado, este composto por normas gerais e abstratas. Sob a sua visão, deixou de ser comerciante aquele que faziam parte das corporações de ofício, para ser todo aquele que praticassem os atos descritos na legislação, de forma habitual.

3 TEORIA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

No início do século XX, com a pretensão de reforma do Código Comercial Italiano passou-se a questionar se o Direito Comercial moderno poderia ser considerado do ponto de vista do conteúdo – das relações sociais que ele regulava –, e do ponto de vista formal – da estrutura e da natureza das normas jurídicas que o compõe (ROCCO. 2003, p. 50). Essa discussão tinha como objetivo verificar se a teoria dos atos de comércio era compatível com as relações jurídicas que estavam sendo travadas, isso porque, ela deixa de abarcar algumas atividades econômicas, como a prestação de serviço (TOMAZETTE. 2008, p. 15). Essas atividades, apesar de lucrativas e de movimentarem a economia, deixavam a pessoa que as praticava excluída das disposições comerciais e sob a regulamentação do Direito Civil.

3.1 Impulso à Teoria da Atividade Empresarial

Explicita Fábio Tokars (2007, p. 17-18) que a teoria dos atos de comércio deixou de regular muito mais do que só a prestação de serviço, não eram considerados comerciais também atos como extrativismo, atividade agropecuária, mineração, compra e venda de imóvel, transporte de pessoas, entre outras. Tendo em vista estarem estas atividades afastadas do manto de proteção do Direito Comercial começou-se a questionar se

estes rompiam como  princípio da isonomia, pois as pessoas que exploravam de forma organizada atividades análogas não podiam aproveitar de institutos como a falência, linhas de crédito para comerciantes; a listagem dos atos de comércio ficou desatualizada e, no Brasil, foi revogada pelo Código de Processo Civil de 1939; e haviam atividades sobre as quais pendiam dúvidas quando ao seu critério de enquadramento à categoria dos atos de comércio. (TOKARS . 2007, p. 17-18)

Diante das críticas, verificou-se que não bastava ampliar o rol dos atos de comércio, pois não haveria a solução dos problemas existentes, mas sim prorrogação dos mesmos. Passou-se a pensar em uma forma de caracterização do Direito Comercial onde a atividade, na sua esfera econômica, que, não guardando vínculo de pessoalidade com o seu titular, permitisse criar certa impessoalidade no seu exercício (GOMES. 2007, p. 08). Buscava-se uma adequação conceitual que abarcasse as indústrias manufatureiras, a indústria comercial, e outras atividades que não são atos de produção econômico, mas ingressam sob a disciplina do direito comercial.

Neste contexto, definiu Alfredo Rocco (2003, p. 07) que este ramo do direito como sendo o complexo das normas jurídicas, que regulam as relações entre particulares derivadas da indústria comercial ou que são a estas assimiladas na disciplina jurídica, e a sua realização judicial. Essa concepção foi denominada como a teoria da indústria comercial da legislação. Afirma Cerase Vivante (2003, p. 29) que essa concepção compreende todos os atos que se destinam a reunir as provisões nos lugares onde são necessárias, na qualidade e quantidade precisa, em tempo oportuno. Por sua vez, salienta Alfredo Rocco (2003, p. 52-53) que esta é

a atividade humana destinada a promover e facilitar a troca. Essa indústria, em homenagem ao princípio da divisão do trabalho, é exercida profissionalmente por pessoas que especulam, exatamente, fazendo-se intermiediárias entre quem produz e quem consome, para aproximar a oferta e a procura e assim facilitar as trocas.

Entretanto, com a teoria industrial do comércio permanecia a idéia da troca, tanto para a atividade industrial como para a atividade comercial, não conseguindo afastar do conceito do Direito Comercial a figura do sujeito que a exerce. Somente com a teoria da empresa deixa de ser importante a pessoa que exerce a atividade, bem como o seu gênero econômico, não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação de serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúne capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas (TADDEI. 2010, p. 4.).

Essa nova teoria afasta a idéia da troca para inserir a atividade como caracterizadora deste ramo do Direito. Isso é verificado logo nas primeiras definições do Direito Comercial sob o enfoque empresarial que a conceitua como o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades dos empresários e das sociedades empresárias, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas (MARTINS. 2007, p. 71). Sedimenta-se a noção de que a atividade empresarial é aquela que é exercida de forma organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, o direito comercial passando a ser denominado direito empresarial e definido como um complexo de regras que disciplina a atividade econômica organizada dirigida à satisfação das necessidades do mercado, e todos os atos nos quais essa atividade se concretiza (TOMAZETTE. 2008, p. 15).

No ordenamento brasileiro, o Direito Empresarial está regulado no Código Civil, Livro II, trazendo a empresa como o núcleo principal. A legislação não a conceitua, entretanto, depreende-se do artigo 966 do mencionado diploma legal que esta é a atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

3.2 A Empresa e o Empresário

Entre os atos de comércio descritos pelas legislações haviam previsão dos atos de interposição na troca de trabalho exercido por diversas espécies de empresas[1]. Estas eram conceituadas como sendo a organização que, por conta e riscos próprios, dos vários elementos da produção, busca os fins produtivos – em sentido amplo –; como sendo a organização dos elementos da produção que via a produzir bens para dá-los em troca por outros – em sentido restrito –; e em um último sentido, mas restrito, como sendo ao organização da produção destinada a produzir bens para o mercado geral (ROCCO. 2003, p. 208)

A conceituação de empresa segundo a teoria dos atos de comércio é de uma pessoa que exerce uma prática necessária para a caracterização da atividade comercial. Na fase de transição, segundo a denominada teoria da indústria comercial, o conceito de empresa agrega, além da concepção subjetiva, um perfil funcional, identificando-a como a atividade empresarial (Alberto Asquini apud TOMAZETTE. 2008, p. 17).

O conceito de empresa atual, sob a égide da teoria da atividade empresaria, não é jurídico, mas sim econômico, ligado à idéia central da organização dos fatores da produção – capital, trabalho, natureza –, para a realização de uma atividade econômica (TOMAZETTE. 2010, p. 02). Neste sentido Fábio Ulhoa Coelho (2002, p.18) afirma que é a atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucro com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção – força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia. Por sua vez, define Fernando Jesús Torres Manrique (2010, p. 04) a empresa como sendo “la union de trabajo, administración y capital dedicados a satisfacer una necessidad en el mercado”.

Como já salientado, a legislação brasileira não conceituou a empresa, entretanto, da interpretação do artigo 966, caput, do Código Civil, depreende-se que esta é atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Ela possui como elementos a atividade, a economicidade, a organização, a finalidade e dirigida ao mercado (TOMAZETTE. 2008, p. 18-21).

A economicidade é o sistema da vitalidade da riqueza e que garante a sobrevivência do patrimônio (HERCKERT. 2010, p. 01). A atividade é a qualidade de quem é ativo e a faculdade de exercer a ação e a organização é o ato ou efeito de organizar, de estruturar (Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2010, p. 01). Por sua vez a finalidade e a direção para o mercado representa a produção ou circulação de bens ou serviços destinados à satisfação de necessidades alheias (TOMAZETTE. 2008, p. 20-21).

A empresa, desta forma, pode ser definida como o organismo ou estrutura ativa, voltado para a produção de riquezas através da produção ou circulação de bens ou serviços, buscando a satisfação de necessidade alheia. Ela não é o sujeito do Direito Empresarial, pois este é quem a exerce, o empresário.

O empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, conforme disposto no artigo 966, caput, do Código Civil brasileiro. O Art. 2.082 do Código Civil italiano, também nessa concepção, dispõe que é empresário quem “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (ITÁLIA. 2010, p. 5).

Como ressalta Marlon Tomazette (2008, p. 41-42) este pode ser tanto a pessoa física, na qualidade de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresarial, devendo ser observado para a sua caracterização a presença dos elementos caracterizadores: economicidade, organização, profissionalidade, assunção do risco e direcionamento ao mercado.

O empresário, a despeito de ser o sujeito do Direito Empresarial, não é a sua peça motriz. Este ramo do Direito tem a empresa, a atividade, como seu objeto, é com a observância da presença deste que se verifica a adequação ou não as suas normas jurídicas.

4 DISTINÇÃO ENTRE O DIRIETO COMERCIAL E O DIREITO EMPRESARIAL

A transição entre a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa representou muito mais do que a mudança da nomenclatura do ramo do direito analisado – de direito comercial para direito empresarial –, mudou-se a sua estrutura interna. Houve uma substituição na teoria que o fundamenta, como salienta Marcelo Gazzi  Taddei (2010, p. 02):

com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.

A teoria dos atos de comércio fundamentava-se no elemento nuclear da troca, que é afastada com a teoria da empresa, para a inserção da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Essa mudança possibilitou que atividade antes não tuteladas pelo Direito Comercial, como as decorrentes da prestação de serviço, o extrativismo, a agricultura e a pecuária, a mineração, pudessem se beneficiar com institutos próprios deste ramos do direito, a exemplo da falência.

A teoria da atividade empresarial possibilitou, também, uma melhor sistematização do antigo Direito Comercial. O fato de este ser fundamentado em atos, sem vinculação entre si e sem conceituação sistematizada, depender para a sua configuração a descrição legal, ficava a cargo do legislador a escolha se determinada atividade seria ou não regulada por este ramo do direito. Com a teoria da atividade empresarial, a empresa passou a ser o centro do Direito Empresarial, com conceituação econômica – toda atividade economicamente organizada, com o fim de lucro.

Todos que exercem a atividade empresarial são considerado empresário, o sujeito do Direito Empresarial. O atual direito comercial é dirigido à empresa e não mais ao comerciante dos tempos das “casas de armarinhos” (VENOSA. 2008, p. 63). Diante desta mudança o direito que regulamenta as atividades comerciais/empresariais deixam de estar centradas na pessoa que a pratica a atividade – comerciante/empresário – para se fundamentar na atividade, esta economicamente organizada.

Todas essas observações demonstram que a teoria da atividade empresarial proporcionou uma mudança de estrutura no antigo Direito Comercial, regulado pela teoria dos atos de comércio, havendo um distanciamento entre os dois. A teoria da empresa é fruto da teoria dos atos de comércio, onde a figura do comerciante foi substituída pela figura do empresário que pode se dedicar às atividades de cunho comerciais, como as atividades de intermediação de bens e serviços (CAMPOS. 2010, p. 51).

Entretanto essa posição não é unânime na doutrina. Há doutrinadores, a exemplo de Fenando Jesús Torres Manrique (2010, p. 04-06) para quem o Direito Empresarial é apenas um ramo do Direito Comercial que tem como objeto estudar a atividade empresarial, e o direito comercial é o ramo do direito que a atividade comercial e da empresa. A distinção entre os dois ramos do direito esta no fato de que o direito empresarial está inserido no direito comercial.

Afirma Fran Martins (2007, p. 15), neste sentido também, que não se trata de um Direito novo, mas de novas formas empregadas pelo Direito Comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio. Constituindo a empresa em um organismo subordinado ao empresário, apesar de este dela fazer parte, como objeto de direito não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente. O chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas comerciais, é o mesmo Direito Comercial; se, entretanto, uma regra jurídica se referir a uma empresa não-comercial, teremos uma regra a regular fatos simplesmente econômicos, mas não-comerciais.

Para esses doutrinadores o Direito Empresarial não trouxe nenhuma novidade substancial para o Direito Comercial, apenas houve uma subdivisão do segundo para permitir que atividades antes reguladas pelo Direito Civil, fosse tutelados por esse. Esse pensamento reflete no conceito de empresário e de comerciante.

Para os adeptos dessa entendimento, o empresário é um comerciante que exerce a empresa, conforme explicita Fábio Bellote Gomes (2007, p. 08) para quem

o tradicional comerciante, aquele que praticava “atos de comércio”, modernamente, e mantidas as distinções conceituais, poderia passar a ser chamado de empresário a partir do momento em que exercesse determinada atividade econômica organizada, com vistas à produção ou circulação de bens ou serviços.

Apesar destes entendimentos, resta demonstrado que as mudanças ocorridas decorrentes da teoria da atividade da empresa fez morrer a teoria dos atos de comércio, e com ela o próprio Direito Comercial baseado no elemento troca. O sujeito deixa de ser o centro deste ramo do Direito para a inserção da atividade, esta voltada para a produção de riqueza, que de forma organizada, produz ou circula bens ou serviços.

5 CONCLUSÃO

O Direito Comercial surge na Idade Média, juntamente com a idéia de atividade do comércio como ato de intermediação e a figura dos comerciantes. Inicialmente, era baseado nos costumes, difundidos pelas corporações de ofício, posteriormente, passou a ser fundamentado nos atos do comércio, como uma tentativa de sistematizá-lo.

Pela teoria dos atos de comércio o Direito Comercial passou a ser caracterizado pela prática de determinados atos especificados e enumerados na lei e comerciante todos aqueles que os praticasse com habitualidade. Entretanto, atividades como a prestação de serviço, o extrativismo, atividade agropecuária, mineração, compra e venda de imóvel, transporte de pessoas, entre outras, estavam afastadas do manto de proteção do Direito Comercial.

Como conseqüência das críticas à teoria dos atos de comércio, surgiu a teoria da atividade empresarial. Segundo ela o elemento central deste ramo do Direito passa a ser a empresa que é conceituada como a atividade exercida de forma organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços e a sua nomenclatura passa a ser Direito Empresarial definido como um complexo de regras que disciplina a atividade econômica organizada dirigida à satisfação das necessidades do mercado, e todos os atos nos quais essa atividade se concretiza.

A mudança de teoria que fundamenta esse ramo do Direito, tem-se como conseqüência:

– a substituição do elemento nuclear da troca para a atividade empresarial, o que possibilitou que as atividades não protegidas, agora o fossem;

– a retirada dos atos de comércio, sem vinculação entre si e que dependia de descrição legal para a sua configuração, e a inserção da empresa como sendo a atividade economicamente organizada, com o fim de lucro;

– a passagem da pessoalidade do Direito Comercial, com a figura do comerciante, para a impessoalidade do Direito Empresarial, que é organizado a partir da empresa.

No ordenamento brasileiro, o Direito Comercial foi revogado juntamente com a primeira parte do Código Comercial, e está em vigor o Direito Empresarial, inserido no Código Civil, no Livro II. Desta forma, é considerado empresário todo aquele que exerce a empresa, não mais fundamentado nos atos do comércio.

REFERÊNCIAS

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[1] Essas empresas eram as empresas de fornecimento; as empresas de fabrico ou de construção; as de manufatura; as de espetáculos públicos; as editoras, tipográficas e de livraria; as de transporte de pessoas ou coisas, por terra ou mar; e as de comissão, de agência ou de negócio (ROCCO. 2003, p. 206)