1ª Jornada de Direito Comercial – 4ª e última parte

Análise dos Enunciados sobre a Falência e Recuperação da 1ª Jornada de Direito Comercial

Na quarta e última parte da análise dos enunciados da 1ª Jornada de Direito Comercial, serão comentados os enunciados de 42 a 57, que tratam sobre as Falência e Recuperação de Empresas e tiveram a Coordenação Científica do Professor Paulo Penalva Santos.

• Enunciado 42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.

Análise: O prazo do artigo 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 é o prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções movidas contra o devedor e dos créditos não sujeitos à Recuperação Judicial de Empresas. Este prazo tem como finalidade proporcionar ao empresário recuperando um lapso temporal para se organizar melhor nas suas finanças, desta forma, se neste prazo não foi possível atingir esse objetivo por procrastinação dos credores, é possível, de forma excepcional, pode ser prorrogado.

• Enunciado 43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor.

Análise: A falência e a recuperação de empresas, seja judicial ou extrajudicial, é dirigida ao empresário individual, à sociedade empresarial e a empresa individual de responsabilidade limitada, conforme artigo 1º da Lei 11.101/2005, desta forma, não cabe estender qualquer benefício por ela concedida aos fiadores, avalistas e demais coobrigados por determinação da lei ou por força do contrato.

• Enunciado 44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade.

Análise: O artigo 5ª, XXXV, da Constituição Federal Brasileira determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

Transportando isso para o Direito Falimentar, mais especificamente à matéria tratada no presente enunciado, temos que o fato de que o plano de recuperação judicial ter sido aprovado pela Assembleia de Credores não significa que o Juízo e o Ministério Público não vão verificar a legalidade do mesmo.

• Enunciado 45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito.

Análise: Abuso de direito é o exercício do direito de modo a contrariar/contradizer o valor que o mesmo procura tutelar, cumulando com uma violação de direitos de terceiros, bem como com a afronta de elementos típicos emanados do próprio direito, exemplificado como o seu valor ou sua função. Neste caso, há a prática de ato que é contrário à lei.

Complementariamente com o Enunciado 44, ocorrendo abuso de direito, vícios de consentimento, ou outro ato que indique do que a legalidade do ato não está sendo observada, o Juiz pode rever a sua prática ou mesmo a desconsiderar.

• Enunciado 46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.

Análise: Como digo aos meus alunos em sala, os institutos da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial envolvem matéria de cunho privado, ou seja, as partes podem dispor dos seus direitos da forma como melhor entender. Sendo assim, uma vez que os credores entenderam que o devedor tem capacidade e possibilidade de se recuperar, não cabe ao Magistrado fazer análise em sentido contrário. O mesmo deve se ater às questões legais e meramente formais do processo.

• Enunciado 47. Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho.

Análise: O parágrafo único do artigo 60, da Lei n. 11.101/2005, dispõe:

Art. 60. […]

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

 

A despeito de o mencionado dispositivo somente referir-se aos créditos de natureza tributária, cabe observar que, à inteligência do artigo 141, II, do mesmo diploma legal, e fazendo uma análise sistemática, também não haverá sucessão de dívidas decorrentes de obrigações de natureza trabalhista e de acidente de trabalho.

• Enunciado 48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Análise: Tal apuração de responsabilidade tem como finalidade a verificação de prática de ato falimentar ou mesmo prática de crime falimentar, sendo distinta da desconsideração da pessoa jurídica, com previsão no artigo 50 do Código Civil e artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor .

• Enunciado 49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não administradores.

Análise: Tais deveres são os previstos no artigo 104 da Lei supra mencionada que impõe:

I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo:

a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores;

b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações;

c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios;

d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário;

e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento;

f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;

g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu;

II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz;

III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;

IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença;

V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros;

VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência;

VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;

VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas;

IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros;

X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz;

XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores;

XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial.

 

Essas obrigações, na sociedade de responsabilidade limitada – Sociedade Limitada, Sociedade Anônima e Empresa Limitada de Responsabilidade Limitada – sobrecaem ao administrador societário ou ao(s) sócio(s) administrador(es)

• Enunciado 50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à massa falida para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles atingidos pela falência.

Análise: A massa falida, apesar de não ser pessoa jurídica tem legitimidade atípica para figurar no como autor ou ré nas ações que forem do seu interesse, sendo este considerado todas as demandas que podem lhe beneficiar – proporcionando um aumento do ativo – ou lhe prejudicar – proporcionando uma diminuição do passivo.

• Enunciado 51. O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial.

Análise: O § 3º do artigo 49 do diploma citado determina:

Art. 49. […]

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

Tais créditos não estão sujeitos ao procedimento de recuperação judicial, podendo assim exigir o pagamento dos seus créditos independente de aprovação ou rejeição do plano pela assembleia de credores. Entretanto, caso o valor arrecadado com a venda do bem que garante tais contratos não for suficiente para saldar a dívida, o remanescente será considerado crédito quirografário e se sujeitará ao processo judicial.

• Enunciado 52. A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento.

Análise: A Lei n. 11.101/2005 é omissa no tocante ao fato de se cabe ou não recurso da decisão que defere o processamento da recuperação judicial. Contudo, em atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição e tratando-se de decisão judicial que não analisa o mérito, nem encerra o processo, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

Não pode ser agravo retido, pois a apreciação da decisão é necessária para o progresso do processo, não podendo o recurso ficar retido nos autos para apreciação posterior.

• Enunciado 53. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembleia geral.

Análise: Na recuperação judicial é possível que os credores e devedor negociem os termos do plano de recuperação, sendo necessária para tanto a realização de mais de uma sessão, o que não significa que houve mais de uma convocação. Assembleia é uma e para contagem de quorum de aprovação ou rejeição do plano será considerado os presentes na sessão de instalação, ainda que outros credores se faça presente ou ausente em sessões posteriores.

• Enunciado 54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos.

Análise: O deferimento do processamento da recuperação judicial não opera efeitos sobre a exclusão de débitos, mas tão somente a aprovação do plano de recuperação pela assembleia de credores, que terá como um dos seus efeitos a novação da dívida.

• Enunciado 55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.

Análise: O artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 dispõe:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

 

O artigo 191-A do CTN também determina:

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

 

Mas a certidão negativa, no caso do parcelamento positiva com efeitos negativos, somente pode ser exigida após a regularização dos débitos perante o ente tributário.

• Enunciado 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.

Análise: Cabe fazer uma diferença entre legitimidade ‘ad causam’, legitimidade processual ativa e interesse de agir.

A legitimidade ‘ad causam’ consiste na qualidade hipotética das partes de serem as destinatárias da providência jurisdicional a ser concedida. Já a legitimação processual tem relação, apenas, com a atuação de alguém como parte, ou seja, é a aptidão de alguém para agir como parte em um determinado processo. Já o interesse de agir se configura quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida.

No caso específico, acredito que houve uma confusão no enunciado analisado, pois a Fazenda Pública é credora do devedor empresário e nesta condição tem legitimidade, tanto ‘ad causam’ quanto processual. Entretanto, tendo em vista que a mesma tem outros meios de efetuar a cobrança satisfatória do seu crédito, tais como a execução fiscal e a inserção do crédito na dívida ativa, o que faltaria a Fazenda Pública é o interesse processual de agir, tão somente.

• Enunciado 57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.

Análise: O princípio do ‘par condicion creditorium’, que rege o Direito Falimentar, determina a igualdade de tratamento entre os credores, mas como reflexo do princípio da igualdade prevista no caput do artigo 5º da Constituição Federal, deve-se tratar igual os iguais e desigual os desiguais. Isso significa que o tratamento paritário entre os credores nos em todos os procedimentos previstos pela Lei n. 11.101/2005 deve ser verificado dentro da mesma classe de credores.

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